臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第247號
上 訴 人
即 被 告 林秉蓁
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院 106年度訴
字第175號，中華民國106年12月26日所為之第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第13139號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林秉蓁犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。 事 實
一、緣林秉蓁前於民國 104年12月間，以「陳智瑋」之假名與楊 逸雯交往而成為男女朋友，惟於105年2月間開始與楊逸雯避 不見面，至同年 3月份完全失去聯絡。詎林秉蓁竟分別基於 行使偽造準私文書及意圖為自己不法所有之詐欺取財之犯意 ，先後於附表所示之日期，以不詳方式取得楊逸雯所有之台 新國際商業銀行（下稱台新銀行）卡號0000000000000000號 信用卡資料，利用網際網路連線至商店街市集國際資訊股份 有公司之網頁（即「PChome商店街」網站），以「陳智瑋」 之名義，向在該網站上營業之漁拓企業股份有限公司（下稱 漁拓公司），分別訂購如附表所示之釣具，且未經楊逸雯之 同意，在網頁之刷卡付款頁面，輸入楊逸雯所有、前開台新 銀行信用卡卡號之有效期限及驗證授權碼等資料，藉此偽造 如附表所示、欲以楊逸雯之信用卡向漁拓公司購買釣具之不 實線上刷卡消費訂購之電磁紀錄，且將前開消費訂購之電磁 紀錄經網路傳輸予漁拓公司，表示以前開信用卡付款消費之 意，使漁拓公司承辦人員陷於錯誤，以為係楊逸雯或其授權 之人在線上刷卡消費而完成該筆交易，遂依林秉蓁之指示將 如附表所示之商品寄送至林秉蓁位於新北市○○區○○路00 0號4樓住處，林秉蓁即以此方式，先後詐得如附表所示之釣 具等物共價值新臺幣（下同） 6萬7200元，足生損害於楊逸 雯、漁拓公司及台新銀行對於信用卡消費管理之正確性。嗣 因楊逸雯接獲上開台新銀行信用卡105年3月份之帳單，發現 其所持有之信用卡遭人盜刷，立即申請停用該信用卡，漁拓 公司經台新銀行通知，始悉上情。
二、案經漁拓公司訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官、上訴人即被告林秉蓁，於言詞辯論終結前，就 本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表 示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第68頁），經本院審 酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適 為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均 有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告，對於上開冒用楊逸雯之信用卡刷卡消費之事實， 業已於本院審理時坦承不諱，核與證人即漁拓公司銷售員陳 又嘉及楊逸雯先後於警詢、偵查及原審審理時證述情節大致 相符（見偵查卷第13頁、第28頁至弟29頁、第68頁至弟70頁 、第70頁至第72頁，原審卷第45頁至第55頁）。此外，復有 台新銀行刷卡明細、PChome開店訂單明細表、訂單明細、銷 貨單、新竹物流客戶簽收單、新竹物流託運總表等件（見偵 查卷第25頁至第27頁、第34頁至第37頁、第39頁、第42頁至 第45頁、第49頁）在卷可憑，堪認被告上開自白核與事實相 符，可以採信。綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行 ，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或 特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外 各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦 之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之 證明者，亦以文書論，刑法第220 條定有明文。又按「網 路購買點數之交易係持卡人在網頁購買商品或取得服務利 益之意思，以文字或代替文字之符號、圖畫，輸入電腦網 路網頁欄位，藉由電信業者提供之網路訊息傳送服務功能
，並經網路系統將上開電磁記錄加以傳發輸送，之後由他 人電腦終端設備予以接收、儲存，並賴終端設備螢幕顯示 此等足以為表示其用意之證明，性質上應屬刑法第220 條 第2項規定之準文書。是核被告所為，均係犯刑法第216條 、第210條、第220條第2 項之行使偽造準私文書罪及刑法 第339條第1項之詐欺取財罪。被告偽造準私文書後進而分 別向漁拓公司行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行 為所吸收，不另論罪。
（二）被告係以一行為，同時觸犯行使偽造準私文書罪及詐欺取 財罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重之行使偽造準私文書罪處斷。
（三）又被告於附表所示二次刷卡消費之行為，其犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷原判決之理由：
原審認被告所犯上開行使偽造準私文書犯行之事實事證明確 ，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告已於本院審理時與 漁拓公司達成和解，並已賠償漁拓公司 7萬元等情，有被告 當庭提出之和解書、本院107年4月12日公務電話查詢紀錄表 等件附卷可憑（見本院卷第72頁、第73頁），原審就被告上 開行使偽造準私文書之犯行論罪後，諭知沒收如附表所示之 物，並諭知如附表所示之物於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額共 6萬7200元，未及審酌上情而顯有 過苛情形（詳後述），自難謂洽。被告上訴意旨請求給予緩 刑，為有理由，且原判決既有前揭可議之處，自應由本院將 原判決予以撤銷改判。
四、科刑：
爰審酌被告並無犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷 可稽，素行尚佳，其正值青壯，為滿足一己私慾，竟盜用楊 逸雯信用卡刷卡購物，犯後否認犯行，未見悔意，原審審理 期間未與楊逸雯、漁拓公司達成和解或賠償其款項，兼衡其 犯罪之目的、方法、結果、所生危害，暨其智識程度為二專 畢業、未婚、無子女、無業之家庭生活經濟狀況等一切情狀 ，改分別量處有期徒刑三月（共二罪），定應執行刑有期徒 刑五月，並諭知易科罰金算標準，以資警惕。
五、緩刑：
末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 本院被告前案紀錄表在卷可稽，已如前述，其因一時失慮， 偶罹刑典，經此次偵審過程及有期徒刑之宣告後，應知所警 惕，信無再犯之虞，考量被告於本院審理過程中，業與漁拓 公司達成和解，且已賠償漁拓公司 7萬元，漁拓公司亦於和
解書上表示同意原諒被告，並為被告求情建請法院給予被告 改過自新之機會等情，有被告提出之和解書、本院107年4月 12日公務電話查詢紀錄表附卷可憑（見本院卷第72頁、第73 頁），本院認原審前開對被告所宣告之刑均以暫不執行為適 當，併依刑法第74條第1項第1款之規定均諭知緩刑二年，以 啟自新。
六、沒收部分：
（一）本件被告行為後，刑法於104年12月17日增訂第38條之1條 文，其中第1項規定犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之，但有特別規定者，依其規定；同條第3項規定前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額，並同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定中華民 國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用；又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第 2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然依前揭規定 ，自應適用裁判時即 105年7月1日修正施行後刑法沒收之 相關規定，而毋庸為新、舊法之比較適用。
（二）又宣告犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞，得不宣告之 ，修正後刑法第38條之2第2項定有明文。經查，被告因本 件犯行先後詐得如附表所示之釣具，價值共計 6萬7200元 ，被告於本院審理過程中，與漁拓公司已達成和解，且已 賠償 7萬元，所賠償之金額已逾漁拓公司損失如附表所示 之物合計之總價額 6萬7200元，本院衡酌後，認本件若再 對如附表所示之物諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，對被告而言顯有過苛之處 ，爰依上開規定，不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第216條、第210條、第220條第2項、第339條第1項、第55條、第51條第5款、第40條之2第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條
（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│ 盜刷日期 │刷卡方式│（盜刷購買之）商品│盜刷金額 │
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│ 1 │105年2月13日 │網路刷卡│漁拓釣具SHIMANO │ 3萬3600元 │
│ │ │線上分期│14BEAST MASER 9000│ │
│ │ │ │（電動捲線器）/1個│ │
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│ 2 │105年2月17日 │網路刷卡│漁拓釣具SHIMANO │ 3萬3600元 │
│ │ │線上分期│14BEAST MASER 9000│ │
│ │ │ │（電動捲線器）/1個│ │
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