臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第129號
上 訴 人
即 被 告 陳希聖
林偉軒
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度
訴字第663 號、第664 號，中華民國106 年11月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度少連偵字第14號
；追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度少連偵緝字
第7 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○、甲○○共同犯如附表三編號一至五所示之罪，各處如附表三編號一至五主文欄所示之刑及沒收。各應執行有期徒刑肆年。沒收部分併執行之。
事 實
一、丁○○、甲○○、古○傑（民國87年8月生，真實姓名年籍 詳卷）、莊○燁（原名劉○威，86年3月生，真實姓名年籍 詳卷）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、僭行公 務員職權、行使偽造公文書、非法由自動付款設備取財之犯 意聯絡，於102年11月間之某日，共組詐欺集團（下稱本案 詐欺集團），分別為下列行為：
㈠本案詐欺集團某成員於103年1月3日、4日之某日，撥打電話 予乙○○，佯稱為吳文正檢察官及陳漢文警官，而告以其涉 及刑事案件，需交付存款供監管等語，致乙○○陷於錯誤， 而依該詐欺集團成員之指示，於103年1月6日上午10時許， 將其所有之合作金庫商業銀行成功分行帳號0000000000000 號帳戶（下稱乙○○合作金庫帳戶）、中華郵政股份有限公 司帳號00000000000000號帳戶（下稱乙○○郵局帳戶）之存 摺、提款卡及密碼，持往臺南市北區和緯路與北門路交岔路 口等待詐欺集團成員前往收取，丁○○即指派古○傑前往上 開地點，實行二項作為：①向乙○○收取前揭乙○○合作金 庫帳戶、郵局帳戶之存摺、提款卡及密碼，並確認收取無誤 ；②依丁○○指示持乙○○郵局帳戶提款卡，提領該帳戶內 原有存款新臺幣（下同）10萬元，再將上開合作金庫帳戶、 郵局帳戶之存摺、提款卡、密碼及詐騙贓款10萬元交付丁○ ○。
㈡本案詐欺集團某成員，另於如附表一所示之時間及詐欺方式 ，詐欺丙○○、己○○及戊○○，致渠等均陷於錯誤，而分 別於如附表一所示之時間，匯款如附表一所示之金額至乙○ ○合作金庫帳戶、郵局帳戶，而丁○○復指示莊○燁或本案
詐欺集團某成員，持乙○○合作金庫帳戶及郵局帳戶之提款 卡前往提領款項，將丙○○、己○○、戊○○如附表二所示 遭詐騙而匯入乙○○前揭帳戶之金額提領殆盡。 ㈢承前㈠②所示，本案詐欺集團某成員，自103 年1 月6 日起 至同年1 月26日止，接續將乙○○合作金庫帳戶原有存款68 萬3,200 元【計算式：683,767 （103 年1 月6 日前結餘） ＋700,000 －700,000 （己○○匯入及遭提領部分）－67× 5 （跨行提領費）－232 （103 年1 月26日結餘）＝683,20 0 】、郵局帳戶除上開㈠②由古○傑承丁○○指示提領之10 萬元外，其餘之原有存款77萬8,000 元【計算式：578650（ 102 年1 月6 日前結餘）＋200,000 －200,000 （丙○○匯 入及遭提領部分）＋140,000 －140,000 （戊○○匯入及遭 提領部分）＋100,000 （乙○○於103 年1 月22日匯入）＋ 100,000 （乙○○於103 年1 月23日匯入）－3 ×5 （跨行 提領費）－635 （102 年1 月23日結餘）＝778,000 】（起 訴書及追加起訴書均誤載為67萬8650元）予以提領（莊○燁 ，所涉詐欺取財、僭行公務員職權、行使偽造公文書犯行， 業經臺灣桃園地方法院少年法庭以104 年度少護字第162 號 裁定令入感化教育處所施以感化教育確定；古○傑所涉詐欺 取財、僭行公務員職權、行使偽造公文書犯行，亦經臺灣桃 園地方法院少年法庭以104 年度少護字第677 號裁定令入感 化教育處所施以感化教育確定）。
二、案經乙○○、戊○○告訴及桃園市政府警察局中壢分局報請 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告丁 ○○、甲○○於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事 實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第18 2至187頁、第226至231頁），本院復審酌各該證據作成時之 情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能
力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告丁○○（見本院卷第182頁、第226頁、第231頁、 第238頁）、甲○○（見臺灣桃園地方法院105年度訴字第66 3號卷【下稱訴663卷】第163頁；本院卷第182頁、第238頁 ）固坦承有參與上開詐欺集團而為前揭犯行等情，惟被告丁 ○○辯稱：伊讓車手領完錢，把贓款拿給甲○○，甲○○一 次給伊5、6千元跑路費，並無如原判決認定那麼多的犯罪所 得云云；被告甲○○亦另辯稱：伊才是詐騙集團的主嫌，丁 ○○是幫伊跑腿的，伊就是莊○燁證述綽號「阿水」之人， 伊在103年1月間吸收丁○○為詐欺集團成員，協助伊與「車 手」古○傑溝通，及拿取提款卡等事，嗣因與丁○○有糾紛 ，才與莊○燁串通指認丁○○，事實上伊係「車手頭」，古 ○傑、莊○燁均為「車手」，作案時由伊向大陸「機房」報 班後，經「機房」告知取款地點再由伊指揮調度「車手」前 往，至於詐欺得款部分，由大陸「機房」取走50%、「車手 」3%、「車手頭」10%，車資及手機和人頭卡充值費用7%， 其後30%均交由台灣上游，「機房」款項取得方式皆以匯兌 交付，本件自被害人詐得之金額，按分配所得伊僅分得30萬 元，其餘金額雖經伊轉交，但實非伊所有，伊應該給丁○○ 二次，一次約五、六千元云云。然查：
⒈證人古○傑於警詢時證稱：伊自102年11月起加入本案詐欺 集團，因為當時沒有錢，所以丁○○找伊加入詐欺集團，一 開始是丁○○帶伊跑，後來丁○○給伊一支電話聯絡伊假冒 檢察官向被害人收取財物，或由丁○○交付伊提款卡及密碼 去提款再交給丁○○等語（見臺灣桃園地方法院檢察署檢察 官104年度少連偵字第14號卷【下稱少連偵卷】第43頁）； 繼於偵查中證稱：丁○○在102、103年左右找伊加入詐欺集 團，擔任「車手」，丁○○會交給伊行動電話，要提款時會 有人打該行動電話跟伊講，丁○○也曾交付提款卡給伊，由 伊提款乙○○帳戶的款項，伊提款後就交給丁○○，又乙○ ○的帳戶提款卡，是丁○○指示伊，由伊一個人於103年1月 6日上午10時在臺南市北區和緯路與北門路口去跟乙○○拿 的，在拿了提款卡後，又按照丁○○指示提款10萬元帶回交 給丁○○，又丁○○也曾在中壢的汽車旅館，把提款卡交給 伊，指示伊持提款卡去提款，再拿回去汽車旅館給丁○○，
伊不清楚甲○○有無加入丁○○的詐欺集團，但伊曾在汽車 旅館看過甲○○等語（見少連偵卷第239至241頁）。 ⒉證人莊○燁於警詢時證稱：伊於102年底在中壢市遇到丁○ ○，丁○○知道伊曾加入詐欺集團，就問伊要不要加入本案 詐欺集團，因為伊當時沒錢，就答應丁○○，丁○○於103 年1月初，交給伊一支專為詐騙工作所用的行動電話給伊， 並告知到中壢市中央西路的麥當勞會另有一名男子跟伊接應 ，之後有一名自稱「阿水」的男子開車並搖下車窗示意，伊 就上該車，經「阿水」告知該電話裡有一個供丁○○專用的 詐騙電話號碼，後來「阿水」就載伊去環中東路的麥當勞找 丁○○，丁○○上車後就給伊一張提款卡，並告知密碼，交 代伊每天早上8時後，自己找自動櫃員機提款，每個提款機 只能提2萬元，就要換自動櫃員機提款，只要領到10萬元， 就打電話給丁○○約定地點交給丁○○，丁○○就會給伊3, 000元報酬等語（見少連偵卷第33頁）；繼於偵查中證稱： 伊有持丁○○交付的提款卡，依丁○○的指示去提款，少連 偵卷第111至114頁的照片中的提領人是伊本人，伊只知道伊 當時拿的是乙○○的提款卡，該提款卡是丁○○在103年1月 8日的前一天交給伊的，都約定在中壢市區的麥當勞或是路 邊交付，每天提款的款項及提款卡都會交還給丁○○，然後 丁○○指示伊去提款時會再將提款卡交給伊等語（見少連偵 卷第242至243頁）；又於原審審理時證稱：伊是做「車手」 的時候認識丁○○的，領到錢要交給丁○○，剛加入詐欺集 團時一開始是「阿水」、後來就跟丁○○碰頭，伊在偵查中 確實有說乙○○的提款卡是丁○○交給伊的，最早是「阿水 」給伊的，之後伊都跟丁○○碰頭，所以領完錢後，就把交 回的錢與提款卡交給丁○○，如果要再去領詐騙款項時，丁 ○○再把提款卡交給伊，伊總共領了差不多一個星期，提款 卡不完全是丁○○交給伊的，伊當「車手」領10萬元，就可 以拿到3,000元，報酬一開始是跟「阿水」碰頭時是跟「阿 水」拿，後來換成丁○○時，就跟丁○○拿等語（見訴663 卷第157頁反面至第158頁反面）。
⒊被告丁○○於本院審理時供稱：證人莊○燁所說的「阿水」 ，就是同案被告甲○○等語（見本院卷第227頁），並據被 告甲○○於本院審理時亦自承：「阿水」是伊等語（見本院 卷第227頁），則參以上開證人古○傑、莊○燁證述本案詐 欺集團成員之分工，益徵被告丁○○、甲○○於本案詐欺集 團所為，均係將乙○○之提款卡交付予「車手」古○傑、莊 ○燁等人，並待「車手」古○傑、莊○燁等人提款後，將款 項及提款卡交回其等收取，尚無區別，而且在招攬「車手」
莊○燁之初，被告丁○○、「阿水」甲○○即已相繼與莊○ 燁碰面接洽，甚至「車手」古○傑於汽車旅館交付所提款項 給丁○○時，亦見被告甲○○同在。總此，尚難認被告丁○ ○、甲○○二人於本案詐欺集團之分工有何不同。 ⒋再者，依上開被告丁○○（見本院卷第182頁、第226至227 頁、第231頁、第238頁）、甲○○（見訴663卷第163頁；本 院卷第182頁、第227頁、第238頁）之供認內容，參諸證人 古○傑、莊○燁如前揭⒈、⒉之證述情節，且有證人即被害 人乙○○（見少連偵卷第64至66頁）、丙○○（見少連偵卷 第75至76頁）、己○○（見少連偵卷第80至81頁）、戊○○ （見少連偵卷第85至87頁）於警詢中證述在卷，復有中華郵 政股份有限公司臺南郵局103年2月19日南營字第1031800159 號函暨所附之乙○○郵局開戶資料及查詢6個月交易/彙總登 摺明細資料（見少連偵卷第70至74頁）、中華郵政股份有限 公司105年3月4日儲字第1050035937號函暨所附之乙○○客 戶歷史交易清單（見少連偵卷第249至250頁）、丙○○匯款 之郵政入戶匯款申請書（見少連偵卷第77頁）、己○○臺灣 銀行三多分行帳戶存摺影本（見少連偵卷第82至83頁）、「 台北地檢署監管科」收據影本2張（見少連偵卷第90至91頁 ）、戊○○永和秀朗郵局存摺影本（見少連偵卷第92至94頁 ）、戊○○新北市中和地區農會存摺影本（見少連偵卷第95 至96頁）、甲○○、古○傑、莊○燁三人提款時遭自動櫃員 機監視器錄影畫面截圖（見少連偵卷第98至114 頁）、乙○ ○於103 年1 月22日、103 年1 月23日各匯款10萬元至其郵 局帳戶之存款人收執聯影本（見本院卷第242 頁、第244 頁 ）附卷可稽，足認被告丁○○、甲○○與古○傑、莊○燁共 組詐欺集團，而為前揭事實欄所載之詐欺取財、僭行公務員 職權、行使偽造公文書、非法由自動付款設備取財之犯行， 徵而可信。
⒌至於被告丁○○於本院審理時固以：原審中因伊一直否認， 故而認定伊是主嫌，其實伊讓「車手」領完錢後，把贓款拿 給甲○○，甲○○則一次給伊5、6千元跑路費云云置辯（見 本院卷第233頁）；又被告甲○○於本院審理時亦稱：丁○ ○沒有成數，他的薪水是伊撥給他的，一次約5、6千元云云 （見本院卷第232 頁）。惟觀被告甲○○前於警詢時先是供 述：103 年1 月因為缺錢，丁○○找伊加入詐欺集團，之後 伊與丁○○約在汽車旅館及丁○○女友家，丁○○交付伊提 款卡及密碼，每次提領10萬元後則交給丁○○，丁○○會給 我2 、3 千元報酬，每2 、3 天丁○○就會撥打電話給伊， 伊就再交提款卡給丁○○或古○傑等語（見少連偵卷第18至
19頁）；繼於偵查中則稱：丁○○只有給伊提款卡，叫伊去 領錢，伊負責拿乙○○的卡去提款，伊接手之後，乙○○帳 戶的錢都是伊在提領云云（見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度少連偵緝字第7 號卷第34頁）。詎被告甲○○嗣於原審 審理時則翻異前詞改稱：這事情跟丁○○沒關係，是因為丁 ○○跟伊老婆在一起，所以伊挾怨報復他的云云（見訴663 卷第163 頁）。茲經被告甲○○於原審105 年9 月8 日準備 程序時即供稱：「我沒有報復丁○○」，並欲聲請傳喚魏歆 語作證，以證實其所說的都是事實等情（見臺灣桃園地方法 院105 年度審訴第874 號卷第46頁反面），且細繹被告甲○ ○於警詢中所為不利於被告丁○○之證述內容，關於被告丁 ○○如何指示車手領款、每日領款金額、交回款項地點等細 節，均核與證人古○傑、莊○燁所證稱係經被告丁○○指示 領款、交回款項之內容完全相符，堪認被告甲○○於警詢中 證稱對被告丁○○不利之供述，較為可採，被告甲○○於原 審審理時翻異前詞，應屬迴護被告丁○○之詞，不足採信。 況且，被告丁○○前於警詢、偵查以迄原審審理時均矢口否 認有何檢察官所指之犯行，卻於本院審理時改口承認有於「 車手」領完錢後，把贓款拿給被告甲○○，被告甲○○則一 次給伊5 、6 千元跑路費云云，並由被告甲○○配合而於本 院審理時為上開陳述，亦與被告甲○○前於原審翻供時所稱 「這事情跟丁○○沒關係」一語不符，更與證人古○傑於原 審審理時改稱其加入本案詐欺集團，都是被告甲○○指使其 去做的，偵查中會講是丁○○指使的，是當時記錯了云云有 所未合，均足認渠等事後翻異之詞，存有明顯矛盾，復無其 他事證可資參佐，並無可採。尤其，卷附之提款時遭自動櫃 員機監視器錄影畫面截圖（見少連偵卷第98至114 頁）經提 示調查，僅有甲○○、古○傑、莊○燁三人影像，有被告甲 ○○（見少連偵卷第18頁）、證人古○傑（見少連偵卷第42 頁）、莊○燁（見少連偵卷第32頁）於警詢時供認在卷，尚 難認被告丁○○有擔任「車手」提款之舉，但依被告甲○○ 於原審審理時供述「那陣子我老婆懷孕，我沒有錢，所以把 卡拿回來，我自己去領」等語（見訴663 卷第163 頁），則 知於本案詐欺集團，除古○傑、莊○燁外，被告甲○○亦會 親自持卡前往提款。此外，被告甲○○辯稱其詐欺得款部分 ，由大陸「機房」取走50% 、「車手」3%、「車手頭」10% ，車資及手機和人頭卡充值費用7%，其後30% 均交由台灣上 游，「機房」款項取得方式皆以匯兌交付，本件自被害人詐 得之金額，按分配所得伊僅分得30萬元，其餘金額雖經其轉 交，但實非其所有云云，始終未能提出相關金流以供調查究
明，亦無任何事證存卷可憑，自無從逕予採信。綜上，足認 被告丁○○、甲○○係共組詐欺集團，古○傑、莊○燁則為 渠等手下之「車手」即明，被告丁○○此部分乃避重就輕之 詞，不足為其有利之認定。
⒍被害人戊○○於本院審理時雖陳稱其曾匯給乙○○60萬元， 不是14萬元云云（見本院卷第238 頁），然經核諸卷附之戊 ○○新北市中和地區農會存摺影本（見少連偵卷第95至96頁 ）、戊○○永和秀朗郵局存摺影本（見少連偵卷第92至94頁 ），可知被害人戊○○於103 年1 月15日自其新北市中和地 區農會之帳戶匯款60萬元至其永和秀朗郵局帳戶，繼於103 年1 月20日又自永和秀朗郵局帳戶匯款14萬元至乙○○的郵 局帳戶，核與前揭乙○○郵局帳戶客戶歷史交易清單所示相 符（見少連偵卷第249 至250 頁），足認被害人戊○○因受 詐騙而匯至乙○○帳戶之款項為14萬元無訛，至其餘46萬元 遭他人自其上開郵局帳戶詐領部分，於本案卷內未見證據相 佐，本件起訴書及追加起訴書之犯罪事實均未敘及，尚無從 併予審究，附此敘明。
㈡綜上所述，足認被告丁○○、甲○○上開所為，罪證明確， 犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1項定有明文。經查，本案犯行後，刑法第339條、第33 9條之2之規定業於103年6月18日修正公布施行，並自同年月 20日生效。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或 第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者 ，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」 修正前刑法第339條之2第1項規定：「意圖為自己或第三人 不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者， 處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。」修正後刑法 第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有， 以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒 刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」另增訂刑法第339 條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒 用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三 、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具 ，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」修正後刑法第 339條之2第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有， 以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有
期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。」並增訂第3項處罰未遂 犯之規定。經比較新舊法之結果，應以修正前刑法第339條 第1項、第339條之2第1項之規定較有利於被告，揆諸前揭刑 法第2條第1項規定，應適用103年6月20日生效前之刑法第33 9條第1項、第339條之2第1項規定。
㈡次按刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，其所冒充之公 務員，並不以有所冒充之官職為要件，祇須客觀上足使普通 人民信其所冒充者為公務員，有此官職，其罪即可成立；又 其所謂之行使其職權者，係指行為人執行所冒充之公務員職 務上之權力。是本罪行為人所冒充之公務員及所行使之職權 是否確屬法制上規定之公務員法定職權，因本罪重在行為人 冒充公務員身分並以該冒充身分行有公權力外觀之行為，是 僅須行為人符合冒充公務員並據此行公權力外觀之行為，即 構成本罪。經查，與本案被告丁○○、甲○○有犯意聯絡之 詐欺集團某成員，冒用警察及檢察官之公務員身分，向被害 人偽稱其涉及刑事案件，需將帳戶內之現金提領出來交由檢 察署監管，於外觀上均有冒充公務員身分並據此執行管制私 人財產之公權力行為，自屬刑法第158條第1項僭行公務員職 權之行為無訛。
㈢再按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書。 而刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使 該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有 誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院 54年台上字第1404號判例意旨參照）。若由形式上觀察文書 之製作人為公務員且文書之內容係就公務員職務上之事項所 製作，即使該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在或該 文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，惟社會上一 般人無法辨識，而仍有誤信其為真正之危險時，仍難謂其非 公文書。又按將偽造之文書複印、影印或傳真，與抄寫或繕 打不同，其於吾人實際生活上可替代原本之使用，被認為具 有與原本相同之信用性，故在一般情況下可予以通用，應認 其為與原本作成名義人直接所表示意思之文書無異，自得為 犯刑法上偽造文書罪之客體（最高法院54年台上字第1404號 、75年台上字第5498號判例意旨參照）。經查，與本案被告 丁○○、甲○○有犯意聯絡之詐欺集團某成員所行使之如附 表二所示之「台北地檢署監管科收據」文書，其名稱雖係被 告二人所屬之詐欺集團所杜撰，實際上並不存在於司法實務 ，然其上印有「臺灣臺北地方法院檢察署印」之印文，足使 並不熟悉法務或司法系統組織或業務運作之一般民眾，難以 分辨該部門或文書是否實際存在，而有誤信該文書為公務員
職務上所製作之真正文書之危險，是縱該文書內容所示之名 稱、內容及檢察官名義係屬虛構，惟揆諸首開說明，該文書 仍屬偽造之公文書無訛，並足以生損害於被害人戊○○及司 法機關核發公文書之正確性及公信力。
㈣又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與 ；此所稱犯意聯絡，不限於明示，默示亦包括在內，亦不限 於直接，間接犯意聯絡，如甲邀乙，乙再邀丙犯罪，甲丙仍 可成立共同正犯；又共同正犯間，非僅就其自己實施之行為 負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施 之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例、 34年上字第862號判例、73年台上字第2364號判例、77年台 上字第2135號判例參照）。坊間詐騙集團之組織，除一線、 二線通話人員外，尚有首謀、收水及車手，此為法院辦案所 知悉，並廣為新聞媒體報導而眾所周知之事，自亦為被告所 明知。故本案被告丁○○、甲○○共組本案詐騙集團向被害 人詐財牟利，指示參與如事實欄所載提領贓款之工作，與古 ○傑、莊○燁間彼此分工，足認其等係在共同意思範圍內， 各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以遂行 犯罪之目的，依前揭說明，被告丁○○、甲○○自應就其所 參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。
㈤核被告丁○○、甲○○所為：
⒈就事實欄㈠①部分，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺 取財罪、刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪。渠等以一 行為犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一 重之詐欺取財罪處斷。
⒉就事實欄㈡部分：
⑴關於被害人丙○○部分，係犯修正前刑法第339條第1項之詐 欺取財罪、刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪。渠等以 一行為犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從 一重之詐欺取財罪處斷。
⑵關於被害人己○○部分，係犯修正前刑法第339條第1項之詐 欺取財罪、刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪。渠等以 一行為犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從 一重之詐欺取財罪處斷。
⑶關於被害人戊○○部分，係犯刑法第216條、第211條之行使 偽造公文書罪、同法第158條第1項之僭行公務員職權罪、修 正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告丁○○、甲○○ 偽造「台北地檢署監管科收據」公印文之行為，分別為偽造 「台北地檢署監管科收據」公文書之部分行為；其偽造上開
公文書後復持以行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為 所吸收，均不另論罪。渠等以一行為犯三罪名，為想像競合 犯，依刑法第55條規定，應從一重之行使偽造公文書罪處斷 。
⒊就事實欄㈠②及㈢部分，係犯修正前刑法第339條之2第 1項之非法由自動付款設備取財罪。
㈥檢察官於起訴書、追加起訴書之犯罪事實欄均已就被告丁○ ○、甲○○共同詐取乙○○之提款卡後，由古○傑持乙○○ 郵局提款卡，提領乙○○上開郵局帳戶內之10萬元，又持乙 ○○合作金庫、郵局帳戶提款卡提領乙○○合作金庫帳戶及 郵局帳戶內之原有存款部分詳細載明，應認已合法起訴，故 起訴書、追加起訴書雖均漏未引用修正前刑法第339條之2第 1項之條文，惟尚不影響該部分起訴之效力。
㈦被告丁○○、甲○○與少年古○傑、莊○燁就本案詐騙集團 之上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被 告丁○○、甲○○於本案行為時，均未滿二十歲，皆非成年 人，故渠等雖與少年共同實施犯罪，但尚無適用兒童及少年 福利與權益保障法第112條規定加重其刑之餘地。 ㈧被告丁○○、甲○○指示證人古○傑、莊○燁或由被告甲○ ○自任「車手」，持乙○○之提款卡，接續自乙○○合作金 庫帳戶及郵局帳戶內之原有存款予以提款，其目的既均係在 詐得被害人乙○○上開帳戶內之原有款項，應認屬接續犯， 論以一修正前刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備 取財罪。
㈨被告丁○○、甲○○所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。
㈩另按被告甲○○上訴意旨以其業已坦承犯行，請依刑法第59 條酌減其刑。然查：按94年2月2日修正公布，於95年7月1日 生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現 行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自 應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定 之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀 ，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『 犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事 項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫 恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主 觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為 條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解， 本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀， 在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑
度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、 45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列 文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有 其適用。查被告甲○○不思循正道賺取所需，為圖謀不法得 財，竟與人共組詐欺集團參與詐騙犯行，利用一般民眾法律 專業知識不足，冒用公務員名義犯案，且刻意找尋年邁之被 害人為詐欺對象，詐取巨額積蓄，更見惡性重大，被告僅為 一己私慾而為本案詐欺行為，未見其於客觀上有何基於何項 特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，故認不宜依刑法第 59條規定酌減其刑。是被告甲○○上訴意旨請求依刑法第59 條酌減其刑，並無可採，特此指明。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：本 件被告丁○○、甲○○共組詐欺集團，並由渠等二人指揮調 度「車手」或由被告甲○○自任「車手」取款，已論述如前 被告甲○○於本院審理時承認其為詐欺集團主嫌（見本院卷 第231 頁）其於偵查中亦供認由伊持卡提領被害人的錢總共 有100 多萬元等情（見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度少 連偵緝字第7 號卷第34頁），足認被告甲○○及丁○○就詐 欺集團從事犯罪之分工及參與程度，要屬相當。原判決以本 案詐欺集團係由被告丁○○一人指揮調度，被告甲○○與古 ○傑、莊○燁均同為被告丁○○手下之「車手」，容有違誤 ；被告丁○○前於上訴意旨否認犯行，被告甲○○上訴意旨 求能適用刑法第59條規定酌減其刑，雖均無理由，惟原判決 既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷 改判。
㈡爰審酌被告丁○○、甲○○同為本案詐欺集團指揮支配者， 所得除部分交付「車手」外，認均由被告丁○○、甲○○支 配及獲取，又被告丁○○、甲○○犯後固坦承犯罪，惟仍有 避重就輕之詞，且未能供明詐得金錢之流向，均未與被害人 達成和解、賠償損害以求得諒解，兼衡其等二人犯罪動機、 手段、所生危害、生活狀況、智識程度、前科素行等一切情 狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均定其應執行之刑 。
㈢沒收部分：
⒈關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38 條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第 40條之2條文及第5章之1章名；另105年6月22日再次修正公
布第38條之3，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊 法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更， 故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即 應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。 ⒉按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之， 此觀刑法第219條規定即明。刑法第219條乃刑法第38條第2 項之特別規定，而是項規定採義務沒收主義，故凡偽造之印 章、印文或署押，不論是否屬於被告所有，苟不能證明業已 滅失，均應依法宣告沒收（最高法院47年台上字第1164號、 51年台上字第1134號判例參照）。
⒊又按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則， 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際 犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之 成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之 重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所 受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題， 固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追 繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所 得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特 別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採 取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失 公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法 院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次 刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就 各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各 人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案 之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不 法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共 同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上 之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對 於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最 高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。 ⒋扣案如附表二所示偽造之「台北地檢署監管科收據」公文書 2張，固係被告丁○○、甲○○供本案犯罪所用之物，惟既 均交付予被害人戊○○，已非被告所有，不得宣告沒收。至 其上偽造之「台北地檢署監管科收據」公印文各1枚，則均 應依刑法第219條規定沒收。
⒌本案詐欺集團於被害人乙○○之合作金庫帳戶、郵局帳戶內
所詐得之金額，包含被害人乙○○帳戶內之原有款項（乙○ ○合作金庫帳戶原有存款68萬3,200 元、郵局帳戶原有存款 87萬8,000 元（含103 年1 月6 日當日提領之10萬元）及附 表一所示被害人因遭詐騙致陷於錯誤而匯入乙○○帳戶內或 交付某詐欺集團成員之款項，而本案詐欺集團「車手」提款 （收款）之報酬為百分之三等節，業據被告甲○○、證人莊 ○燁於偵查中證述明確（見少連偵卷第19頁、第33頁），且 以本案均是指示「車手」前往提款（收款）對被告丁○○、 甲○○之犯罪所得計算較為有利，是以各次詐騙總金額扣除 百分之三後之金額即為被告丁○○、甲○○本案犯罪所得， 又以被告丁○○、甲○○具有事實上共同支配關係，實際上 難以區別各人分受金額，為落實沒收新制「任何人都不得保 有犯罪所得」宗旨，應就該等如附表所示犯罪所得依刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒍上開宣告多數沒收，依刑法第40條之2規定，併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第158條第1項、第216條、第211條，修正前刑法第339條第1項、第339條之2第1項，刑法第55條、第38條之1第1項前段、第3項、第219條