臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第512號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 許嘉方
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣新竹地方法院106年度
易字第1028號，中華民國107年1月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署106年度偵字第3201、3606、4362、749
1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1、3、5、7所示罪刑及沒收部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
許嘉方犯附表編號1、3、5、7所示之罪，各處如附表編號1、3、5、7「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並宣告沒收、追徵如附表編號1、3、5、7「罪名及宣告刑」欄所示。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分（即附表編號1、3、5、7）與上訴駁回部分（即附表編號2、4、6、8）所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。 事 實
一、許嘉方意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，先後於附表 所示之時間、地點，以附表所示之方式，竊取附表所示之財 物，造成莊家鳴、徐筱筑、洪家齊、鄭榮源、邱宜靜、蘇進 村、蔡一男等人如附表所示之損害，而獲取如附表所示之不 法所得。嗣經莊家鳴、徐筱筑、洪家齊、鄭榮源、邱宜靜、 蘇進村、蔡一男等人分別報警後，經警調閱監視錄影畫面及 採集現場跡證比對，而循線查知上情；並於民國105年6月19 日12時10分許、同日12時55分許經許嘉方同意，分別在新竹 市○○路000號前搜索許嘉方騎乘使用之F89-496號重型機車 置物箱，扣得邱宜靜遭竊之袋裝新臺幣（下同）50元硬幣29 枚、17枚（已發還）；在許嘉方位在新竹市○○路0段000巷 00號租屋處內，扣得徐筱筑遭竊之監視器硬碟1 個、藍色零 錢盒1個及藍色零錢袋1個（內有10元硬幣7枚、5元硬幣70枚 、1元硬幣30枚，共計450元，已發還）、邱宜靜遭竊之TOSH IBA字樣筆電提袋、紅色手提袋、米色手提袋各1個、侯燕芳 遭竊之白色GUGGI手提包1個（已發還）。復於105年5月28日 16時許，由陳素霞在新竹市景觀大道附近水溝旁拾獲洪家齊 被竊後遭許嘉方棄置之保險櫃1個、繼光香香雞會員卡146張 、測風機1臺等物（已發還）。
二、案經莊家鳴、徐筱筑、洪家齊、鄭榮源、邱宜靜、蘇進村、 蔡一男訴由新竹市警察局第一分局報告報請臺灣新竹地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所 引用之被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，惟經 檢察官、被告於本院準備程序均表示同意作為證據（本院卷 第33、34頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，應有證據能力。
二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程 序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：前開犯罪事實，業據被告許嘉方於原審、本院準備程 序及審理時坦承不諱（原審卷第42、57頁，本院卷第32頁背 面、70頁正面、75頁正面），並有證人即告訴人莊家鳴（附 表編號1）、徐筱筑（附表編號2）、洪家齊、（附表編號3 、5）、鄭榮源（附表編號4）、邱宜靜（附表編號6 ）、蘇 進村（附表編號7）、蔡一男（附表編號8）、證人黃久榮、 李謝聲、陳素霞、侯燕芳分別於警詢、偵查中之證述（106 年度偵字第3201號卷，下稱偵3201號卷，第4頁；106年度偵 字第3606號卷，下稱偵3606號卷，卷一第94至97、104至107 、109至111、123至127、147、148、158至161頁；偵3606號 卷二第30、31、43、44、47、48頁；106 度偵字4362號卷， 下稱偵4362號卷，第6頁；106年度偵字第7491號卷，下稱偵 7491號卷，第5 、43至45頁）在卷可稽；復有新竹市警察局 第一分局刑案現場勘察採證查核表、現場照片、監視翻拍照 片、贓物領據、贓物認領保管單、新竹市警察局第一分局搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可佐（偵3201號卷第 8、10至15頁；偵3606號卷一第42至45、48至50、53至56、1 00至102、114、118至121、132至145、155、156、164、166 、167 頁；偵3606號卷二第39至41、58、60頁；偵4362號卷 第7、12至16頁；偵7491號卷第7、13至17、61至63頁）；又 附表編號1、7、8 之竊案發生後，經到場員警至現場採集竊 嫌遺留於飲料、手套內之DNA ，經鑑定結果與被告相符，有 內政部警政署刑事警察局105年12月26日刑生字第000000000
0 號鑑定書在卷可資佐證（偵3201號卷5至7頁），足認被告 前揭自白確與事實相符，應可採認。綜上述，本件被告如附 表所示犯行事證明確，堪以認定，均應依法論科。二、論罪及刑之減輕事由：
㈠按刑法第321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年台上字第5253號判例參照）。次按刑法第321條第1項第2 款所謂毀越門扇、牆垣及其他安全設備，係指毀損或越進門 扇、牆垣及其他安全設備而言；毀而不越，或越而不毀，均 得依該條款處斷（司法院院字第610 號解釋意旨參照）。又 刑法第321 條第1項第2款所謂「其他安全設備」，係指除門 扇、牆垣以外，依通常觀念足認為防盜之一切設備而言。經 查，被告於附表編號1、2、4、6、8 所示犯行，使用拔釘器 、不詳工具撬開、破壞工務所出入門、鐵捲門、木板隔間後 入內行竊，堪認該等工具質地堅硬，客觀上足對人之生命、 身體、安全構成威脅，揆諸上開說明，應認該等工具屬兇器 無訛。另被告於附表編號1、2、4、6所示犯行，毀壞工務所 出入門、鐵捲門後入內行竊，自屬毀越門扇竊盜；其於附表 編號3、5係以不詳方式踰越玻璃門後入內行竊，並未毀壞該 等玻璃門，應屬踰越門扇竊盜；其於附表編號7 以不詳方式 踰越為防閑而設之氣窗入內行竊，應屬踰越安全設備竊盜； 其於附表編號8 以可供兇器使用之工具破壞具防閑功能之木 板隔間入內行竊，應屬毀越安全設備竊盜。
㈡核被告就附表編號1、2、4、6所為，均係犯刑法第321條第1 項第2款、第3款之攜帶兇器毀越門扇竊盜罪；就附表編號3 所為，係犯刑法第321 條第1項第2款之踰越門扇竊盜罪；就 附表編號5所為，係犯刑法第321 條第1項第2款、第2項之踰 越門扇竊盜未遂罪、同法第354 條之毀損罪（破壞店內倉庫 木板隔板部分）；就附表編號7所為，係犯刑法第321條第1 項第2款之踰越安全設備竊盜罪；就附表編號8所為，係犯刑 法第321條第1項第2、3款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。 被告於附表編號3先後2次於同一地點行竊，犯罪時間密切， 係基於單一犯意之接續犯行，僅論以一罪。被告於附表編號 5 係以一行為觸犯踰越門扇竊盜未遂罪及毀損罪，為想像競 合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之踰越門扇竊盜未遂 罪處斷，並依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。被告所犯上 開8罪之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
參、撤銷改判部分（即附表編號1、3、5、7及定應執行刑部分） ：
一、原審認被告如附表編號1、3、5、7所示之罪行明確，予以論 罪科刑，固非無見。惟查：㈠附表編號1之犯罪時間為「105 年8月26日3時許」，經證人即告訴人莊家鳴於警詢時證述明 確（偵3201號卷第4頁背面），並經起訴書載明（附表編號1 ），原判決認此次犯罪時間為「105年8月23日3 時許」，認 定事實顯然有誤；又被告於附表編號1 犯行並未使用帆布蓋 住大門後再以可供兇器使用之工具破壞大門入內行竊，有新 竹市警察局第一分局刑案現場勘察採證查核表、現場勘察照 片附卷可稽（偵3201號卷第8 、10至15頁），被告並於本院 準備程序供稱：附表編號1 行竊時未用帆布，工地的門是鐵 皮門，伊用拔釘器直接撬開等語（本院卷第37頁背面），是 起訴書附表編號1 記載此次「竊盜方式」為「先使用帆布蓋 住大門後，再以不明堅硬工具破壞該工地大門及工務所之掛 門鎖方式進入行竊」殊與卷證不符，原判決未予查明，逕援 用起訴書所載上開行竊方式，尚有未合；㈡附表編號3、5之 告訴人洪家齊於警詢證稱：員工於105年5月28日上午開店時 ，發現玻璃門沒鎖，除財物失竊外，店內無其他物品遭受毀 損；伊於105 年6月2日上午10時30分許發現店內木板隔板裝 潢被破壞，清點財物並無損失等語（偵3606號卷一第104 頁 背面、105頁正面、147頁背面），被告並於偵查中辯稱：伊 未撬開玻璃門等語（偵3606號卷二第16頁），復經員警至現 場勘察發現玻璃門並無明顯破壞情形，有新竹市警察局第一 分局刑案現場勘察採證查核表、現場照片可稽（偵3606號卷 一第118 頁，偵3606號卷二第58、60頁），足認被告於附表 編號3 係踰越玻璃門進入店內行竊，並未毀壞玻璃門，原審 未察，遽以被告於附表編號3「先後2次以工具強撬開玻璃門 門鎖後，進入屋內行竊」、編號5 「以工具強行撬開玻璃門 門鎖，進入屋內」，而認其分別犯毀越門扇竊盜既、未遂罪 云云，尚有未恰；㈢被告於附表編號7係以不詳方式踰越1樓 氣窗進入屋內行竊，侵入點未遭破壞，有新竹市警察局第一 分局刑案現場勘察採證查核表、現場照片可稽（偵4362號卷 第7 、12、13頁），被告並於警詢時辯稱：伊是爬氣窗進去 的，未破壞安全設備等語（偵4362號卷第4 頁），復無證據 證明被告此次有攜帶兇器為行竊工具，堪認被告於附表編號 7 係踰越安全設備氣窗竊盜，原判決未予詳查，逕以被告此 次「以可供兇器使用不明工具撬開1 樓氣窗，進入屋內行竊 」，而認其犯攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪云云，亦非妥適 。本件檢察官上訴雖無理由（詳後述），惟原判決既有上開
可議之處，自應由本院將原判決關於附表編號1、3、5、7部 分及定應執行刑部分均予撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取所 需，反以附表所示手法竊取他人財物，侵害他人之財產法益 ，固屬可議；惟其於原審、本院準備程序、審理時坦承犯行 ，堪認犯後已有悔意；復衡以其為國中畢業之智識程度，曾 從事殯葬禮儀業、粗工等工作，無未成年子女之家庭生活狀 況，暨其因積欠卡債而入歧途之犯罪動機、目的、手段等一 切情狀，就其所犯附表編號1、3、5、7部分，分別量處如附 表編號1、3、5、7所示之刑，並與上訴駁回部分（即附表編 號2、4、6、8，詳後述）合併定其應執行之刑如主文第4 項 所示。
三、沒收部分：
被告於附表編號1竊得之監視器主機1台、鋼筋彎曲機1 台、 鋼筋油壓剪2台；於附表編號7竊得之水平儀2台、電動起子1 組、修邊機1台、鑽頭4組、鑿刀6支、風槍1支，分別屬於被 告於附表編號1、7之犯罪所得，均未扣案，依刑法第38條之 1第1項前段、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額；其於附表編號3 竊得之生 雞肉4 斤並未扣案，且已為被告食用殆盡，經被告於警詢時 供明（偵3606號卷一第24頁正面），顯已無法藉原物沒收， 該生雞肉4斤價額為748元，有告訴人洪家齊於警詢之供述可 稽（偵3606號卷一第104 頁背面），又其於此次犯行尚竊得 硬幣47元，亦未扣案，均屬其本次犯行之犯罪所得，依刑法 第38條之1第3項追徵其價額合計795元。肆、上訴駁回部分（即附表編號2、4、6、8部分及無罪部分）：一、有罪部分：
㈠原審認被告於附表編號2、4、6、8之犯行罪證明確，適用刑 法第321條第1項第2、3款、第38條之1第1項前段、第3項等 規定，並審酌被告不循正當途徑獲取財物，反企圖不勞而獲 ，恣意侵入他人店內竊取他人之財物，顯然欠缺尊重他人財 產權之觀念，且對被害人財產安全、社會治安影響非輕，所 為實有不該；兼衡其犯罪後坦承犯行之態度、國中畢業之智 識程度、經濟勉持之生活狀況，及如附表編號2、4、6、8所 示竊得財物之價值，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一 切情狀，分別量處如附表編號2、4、6、8所示之刑，並諭知 沒收如附表編號2、4、6、8所示未扣案之犯罪所得，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。復以被告 於本件犯行前並未因竊盜案件在監執行，且原擔任工地拆屋 打石雜工，因罹患高血壓及糖尿病，無法長時間工作，乃以
本件行竊所得物品支應生活所需，難認其有犯罪之習慣，且 受徒刑之執行而無效果，須以強制工作之保安處分予以矯正 ，依比例原則、相當性原則衡量後，認無諭知強制工作之必 要。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持 。
㈡檢察官上訴意旨略以：除附表編號3 外，其餘附表犯行均涉 犯攜帶兇器、毀越門扇之加重竊盜罪，竊得之財物現金合計 約54萬餘元，其他如監視器主機1 台（已發還被害人）、鋼 筋彎曲機、鋼筋油壓剪、測風機、GUGGI手提包1個（已發還 被害人）、筆記型電腦、打石機、水平儀等物，均為高價值 之物，顯然均為事前預謀，詳為觀察後挑選目標對象，核與 一般路過隨機竊盜，或於超商順手牽羊竊取價值較輕微之財 物等犯行明顯有別；再被告被訴涉犯之9 起竊盜，除1 件為 103年間所犯外，其餘集中在105年3月至8月間，且觀諸被告 之前科均為竊盜，顯見其有竊盜之犯罪習性；而竊盜犯贓物 犯保安處分條例第3 條之要件僅需有犯罪習慣，並無需因前 案矯治無效始得宣告強制工作，應以本件呈現之犯罪態樣、 頻率為判斷；被告辯稱原係擔任工地拆屋打石雜工，因患有 高血壓及糖尿病，無法長時間工作而竊盜供生活所需云云， 然社會上罹患上開疾病者比比皆是，鮮有正值如被告之壯年 即無法長時間工作，原判決遽予採信，未予諭知強制工作， 理由顯屬不備，應予撤銷云云。
㈢惟按18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑 之執行前，令入勞動場所強制工作，竊盜犯贓物犯保安處分 條例第3條第1項定有明文。次按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶 惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所強制工作， 刑法第90條第1 項亦有明定。刑事法保安處分之強制工作， 旨在對有犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或怠惰成習而犯 罪者，令入勞動場所，以強制從事勞動方式，培養其勤勞習 慣、正確工作觀念，習得一技之長，於其日後重返社會時， 能自立更生，期以達成刑法教化、矯治之目的（大法官釋字 第528 號解釋意旨參照）。又人民身體之自由應予保障，憲 法第8 條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲 法第23條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所 為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為 刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保 護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安 處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之 危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當（大法官釋字 第471號解釋參照）。刑法第90條第1項規定對於「有犯罪之
習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者」之宣付強制工作處分， 即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告 ，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對 於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，由法院視行 為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預 防之目的。所謂「有犯罪之習慣」則指對於犯罪以為日常之 惰性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同 一，則非所問。
㈣經查，本件被告竊盜犯行時間係103年7 月間（附表編號7） 及105 年3月至同年8月間（附表其餘犯行），其於本件犯罪 前，曾因於92年間犯竊盜罪，經臺灣臺北地方法院96年度簡 字第932號判決判處有期徒刑4月，經同院96年度聲減字第12 82號裁定減為有期徒刑2月確定；又於105年間數次犯竊盜罪 ，先後經原審法院105年度易字第863號、106年度易字第285 、836 號判決判處罪刑確定，於106年5月23日送監執行等情 ，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，可徵被告於103年7月間 犯附表編號7犯行前，僅於92年間犯竊盜罪，而其於103年7 月後，即未再有竊盜犯罪紀錄，至105 年間始犯上開竊盜及 本件，可徵被告前開竊盜犯罪時間均有相當間隔；被告於偵 訊、原審、本院審理時供稱：伊並非以竊盜維生，原在新竹 工地作粗工，因痛風發作，無法持續工作，為了吃飯就拿拆 房子的工具犯竊盜案，後來被抓，進看守所健康檢查時抽血 ，才知道罹患高血壓、糖尿病等語（偵3606號卷二第16頁， 原審卷第57頁，本院卷第75頁背面），堪認被告於犯前開竊 盜案件前曾從事正常職業，並無證據證明其有犯罪習慣，而 有以犯罪為日常之惰性行為；依其犯罪情狀，尚難認其受徒 刑之執行無效果，須以強制工作矯正其觀念；被告竊取他人 財物用以滿足生活所需，所為自非可取，惟依前揭說明，尚 難得據此逕認被告有犯罪之習慣，復無其他證據足以證明被 告因遊蕩、懶惰成習而犯罪，殊難僅據被告有前案犯罪紀錄 ，遽認符合竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項、刑法第 90條第1 項規定之要件。原審依憲法比例原則之要求，審酌 以強制工作之手段與達成矯正被告犯罪之目的間，應合乎一 定之比例，並求得法益間之均衡，本件所宣告之刑與被告犯 行之處罰已屬相當，並足收儆懲之效，尚無另宣告強制工作 以預防矯治其社會危險性之必要，而不諭知於刑之執行前令 入勞動場所強制工作，經核應屬妥適。從而，檢察官此部分 上訴難認有理由，應予駁回。
二、無罪部分（即起訴書附表二編號1部分）： ㈠公訴意旨略以：被告許嘉方於105年4月8日6時許，以工具強
行撬開位於新竹市○區○○路0段000號六扇門火鍋店之側門 門鎖，進入店內竊取告訴人蔡明璋所有置於櫃檯下方保險箱 內之現金48萬元，因認被告涉犯刑法第321 條第1項第2款、 第3款之攜帶兇器毀越門扇竊盜罪嫌。
㈡按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項亦規 定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知。又被害人提起告訴，係以使被告受刑事處罰為目的，是 其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；被害 人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足 採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採 為論罪科刑之根據，即難認為適法。公訴意旨認被告許嘉方 涉犯上開罪嫌，係以告訴人蔡明璋之指述、監視錄影翻拍畫 面（竊嫌騎乘被告使用之F89-496 號機車）、被告之供述等 為據。惟訊據被告許嘉方堅決否認上開犯行，辯稱：伊雖有 騎乘機車行經該處，但並未進入火鍋店，確實無此次竊盜行 為等語。
㈢經查：
⒈被告騎乘車牌號碼000-000號機車，於105年4月8日6時8分38 秒許行經新竹市北區延平路1段138巷口、同日6 時10分57秒 許行經新竹市北區西大民富街口、同日6 時11分10秒許行經 新竹市北區愛文街與民富街口，有上開路口監視器錄像翻拍 照片在卷可稽（偵3606號卷一第90、91頁），經被告於原審 審理時供承在卷（原審卷第56頁），是被告於上揭時、地確 有騎機車行經遭竊之位於新竹市○○路0段000號六扇門火鍋 店附近之事實，固堪認定。
⒉次按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依 據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。又偵查人員如需實
施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應為非一對 一指之成列指認（即選擇式指認），於指認前應由指認人先 陳述犯罪嫌疑人特徵，在指認前不得有任何可能暗示、誘導 之安排出現，且必須告知指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在 於被指認人之中等要領，內政部警政署於90年8 月20日頒布 之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」亦有明定。查 證人即告訴人蔡明璋雖於警詢證稱：伊依照店內監視器拍攝 畫面，犯嫌之體型、犯案時穿著之淺灰色外套、黑色帽子及 員警於被告租屋處查扣之20x20尺寸之帆布、鐵夾4個等，可 確定被告為監視錄影畫面中之竊嫌云云（偵3606號卷一第83 頁背面），然上開監視錄影所攝得之竊嫌畫面模糊不清，無 法清楚看見竊嫌臉部相關特徵，有監視錄影畫面翻拍照片在 卷可稽（偵3606號卷一第88頁下方、89頁），則告訴人蔡明 璋證稱其依該等模糊影像可確認竊嫌為被告乙節，顯非無疑 ；又依該次警詢筆錄所載，承辦員警係通知告訴人蔡明璋已 查獲竊盜嫌疑人，請告訴人至警局指認是否為被告（偵3606 號卷一第83頁正面），可見於告訴人蔡明璋指認前，因員警 告知上情，其已設定被告為竊嫌而存有預斷；且告訴人蔡明 璋並未於竊案當場目擊竊賊，其既未親身經歷目擊犯罪嫌疑 人之過程，其於警詢根據監視錄影畫面「看圖說故事」指認 被告為竊賊，指認方式顯有重大瑕疵，揆諸前開指認要領， 告訴人蔡明璋所為之指認不具證據能力，自不得據以作為被 告犯罪之證據。
⒊進者，依前開監視錄影畫面所示，竊賊於六扇門火鍋店行竊 之時間為「105年4月8日6時0分0秒起至同日6 時16分20秒許 」，徵諸監視錄影翻拍照片甚明（偵3606號卷一第88頁下方 、89頁），足證竊賊於上開時間均在火鍋店內，且於105年4 月8日6時16分20秒許尚在店內，惟被告於當日6時8分38秒許 、6時10分57秒、6時11分10秒許，騎機車分別行經新竹市北 區延平路1段138巷口、新竹市北區西大民富街口、新竹市北 區愛文街與民富街口，經路口監視器攝得，有前開路口監視 錄影翻拍照片在卷可查，業如前述，適足證明在六扇門火鍋 店內為竊盜犯行之人並非被告。至被告於警詢先供稱本件係 綽號「阿秀」即楊進章所竊，嗣於偵查中又否認犯行乙節， 經查被告於105年6月19日警詢時，員警係以前開路口監視錄 影翻拍照片問被告是否為該騎機車之人，被告答不是，並稱 可能是綽號「阿秀」之人，員警接續問「你稱進入竊取六扇 門之竊嫌及騎乘F89-496 號重型機車之男子為阿秀，你是否 有阿秀之年籍資料及聯絡方式？」（偵3606號卷一第17頁） ，顯見被告在警詢時並未供稱在六扇門火鍋店行竊之人係「
阿秀」，且其於警詢時即已辯稱其並非火鍋店內監視錄影畫 面攝得之竊賊等語（偵3606號卷一第16頁背面），與其嗣於 偵訊時否認犯行之供述相同，並無前後不一之情形，檢察官 以此推論被告有此次竊盜犯行，難認有據。
㈣綜上述，檢察官就所指被告涉嫌於105 年4月8日在告訴人蔡 明璋所經營六扇門火鍋店行竊所憑之證據資料，經本院調查 證據結果，並不能證明被告有檢察官所指之犯罪，檢察官亦 未能指出證明之方法，以說服法院形成被告此部分有罪之心 證，揆諸首揭說明，自應認被告此部分之犯罪尚屬不能證明 。
㈤檢察官上訴意旨略以：被告先於警詢供稱前開路口監視器拍 攝到騎乘車號000-000號機車之男子，為借住其租處綽號「 阿秀」之男子所借用（嗣經警方查證為楊進章），於原審審 理時始改自承為畫面中騎乘機車之人，並稱因警詢時不想承 擔而推到楊進章身上等語，若其確未涉及本次犯行，一開始 即可坦然承認為騎乘機車之人，何需推到友人身上，且被告 自始即將全部與犯行有關之監視器畫面、扣案之帆布等推到 「阿秀」身上，嗣於原審審理時始坦承為駕車者，供述顯然 前後不一；本次竊嫌於現場遺留藍白相間之帆布，而以帆布 遮掩之竊盜方式，並非一般行竊者所慣用，於原判決編號1 也「異常」出現，然原審就現場遺留之扣案帆布未置一語， 證據採擇難謂有當；至路口監視器與告訴人蔡明璋店內監視 器之時間本有可能與標準時間不符而有誤差，若欲執此為有 利被告之認定，自應現場勘驗監視器顯示之時間與標準時間 有無誤差，原審實有應調查之證據未予調查之違法云云。惟 查，被告於附表編號1 犯行並未使用帆布，原判決未予查明 ，於附表編號1 誤引起訴書記載，認被告以用帆布蓋住大門 再予破壞之方式行竊，認定事實與卷證不符，經本院撤銷改 判，業如前述，是檢察官上訴以六扇門火鍋店遭竊現場遺留 採帆布，與被告於附表編號1 之行竊手法相同云云，顯非可 採；抑且，竊賊於六扇門火鍋店遺留之帆布尺寸為14x14 ， 有證人即告訴人蔡明璋於警詢之證述可稽（偵3606號卷一第 81頁），而員警於被告租屋處查扣之帆布尺寸為20x20 ，有 新竹市警察局第一分局扣押物品清單在卷可憑（偵3606號卷 一第50頁），足見火鍋店內遺留之帆布與扣案帆布之尺寸不 符，無從據以推論被告有本次竊盜犯行。又檢察官並未舉證 證明前開路口監視錄影畫面時間與六扇門火鍋店內監視錄影 畫面時間有所誤差，亦未指出證明之方法，且於本院準備程 序供明毋庸勘驗證據等語（本院卷第37頁背面），自不得逕 行推論檢察官上訴意旨主張監視錄影畫面時間有誤為可採。
末按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴 訟法第154條第1項定有明文，此即「無罪推定原則」，其主 要內涵係要求負責國家刑罰權追訴之檢察官擔負證明被告犯 罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證 ，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知， 亦即被告在法律上有自證無罪之權利，而無自證無罪之義務 。檢察官上訴指摘被告就此次犯行所辯有殊多疑點云云，惟 檢察官既未善盡其證明被告此部分有罪之舉證責任，縱被告 所為抗辯非屬完美無瑕，依無罪推定、罪疑有利被告原則， 仍不得因此遽為被告不利之認定。
㈥原審以檢察官所舉證據，無從使通常一般人確信被告有檢察 官所指於105 年4月8日在六扇門火鍋店行竊之犯行，有合理 之懷疑存在，應認被告此部分犯罪尚屬不能證明，而為被告 此部分無罪之諭知，業經原判決詳為說明，本院並採同一見 解，檢察官仍執陳詞指摘原判決違誤，難認有據。從而，檢 察官此部分上訴亦為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第3款、第2項、第354條、第25條第2項、第51條第5款、第55條前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官林佳穎提起公訴，檢察官鍾曉亞提起上訴，臺灣高等法院檢察署檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 17 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 錢建榮
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 于耀文
中 華 民 國 107 年 4 月 17 日
附表：
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│編│時間 │地點 │被害人 │行竊方式及手段 │罪名及宣告刑 │
│號│ │ │ │ │ │
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│1 │105年8月26│新竹市湳雅街│莊家鳴 │以可供兇器使用之拔│許嘉方犯攜帶兇器毀越門扇│
│ │日3 時許 │313巷12號旁 │ │釘器撬開破壞工務所│竊盜罪，處有期徒刑拾月。│
│ │ │工地 │ │辦公室出入門後，入│未扣案之犯罪所得監視器主│
│ │ │ │ │內竊取監視器主機1 │機壹台、鋼筋彎曲機壹台、│
│ │ │ │ │台、鋼筋彎曲機1 台│鋼筋油壓剪貳台均沒收，於│
│ │ │ │ │、鋼筋油壓剪2 台（│全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │價值約10萬4仟元） │執行沒收時，追徵其價額。│
│ │ │ │ │。 │ │
├─┼─────┼──────┼────┼─────────┼────────────┤
│2 │105年5月15│新竹市中山路│徐筱筑 │以可供兇器使用之拔│許嘉方犯攜帶兇器毀越門扇│
│ │日某時許 │125號（白面 │ │釘器撬開破壞鐵捲門│竊盜罪，處有期徒刑拾月。│
│ │ │東楊桃汁） │ │後，進入店內竊取貨│未扣案之犯罪所得新臺幣陸│
│ │ │ │ │架上監視器1 台、櫃│萬貳仟陸佰伍拾元追徵之。│
│ │ │ │ │臺內現金新臺幣（下│ │
│ │ │ │ │同）6萬3仟100元（ │ │
│ │ │ │ │監視器1台、現金450│ │
│ │ │ │ │元已發還被害人）。│ │
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│3 │105年5月28│新竹市西門街│洪家齊 │先後2 次接續以不詳│許嘉方犯踰越門扇竊盜罪，│
│ │日4時27分 │48號）繼光香│ │方式踰越玻璃門進入│處有期徒刑玖月。未扣案之│
│ │至同日6時 │香雞） │ │店內行竊，共竊取現│犯罪所得新臺幣柒佰玖拾伍│
│ │7分許 │ │ │金47元、保險箱1 個│元追徵之。 │
│ │ │ │ │、會員卡146 張、測│ │
│ │ │ │ │風機1台、生雞肉4斤│ │
│ │ │ │ │（價值約748元）（ │ │
│ │ │ │ │告訴人洪家齊已領回│ │
│ │ │ │ │保險箱1個、會員卡 │ │
│ │ │ │ │146張、測風機1台）│ │
│ │ │ │ │。 │ │
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│4 │105年5月31│新竹市北大路│鄭榮源 │以可供兇器使用之工│許嘉方犯攜帶兇器毀越門扇│
│ │日2時30分 │303號（三媽 │ │具撬開破壞電捲門後│竊盜罪，處有期徒刑拾月。│
│ │至同日3時 │臭臭鍋火鍋店│ │，進入店內竊取收銀│未扣案之犯罪所得電腦主機│
│ │30分許 │） │ │台內現金1仟600元、│壹台沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │電腦主機1 台（侯燕│能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │芳所有GUGGI皮包1個│追徵其價額；未扣案之犯罪│
│ │ │ │ │（該皮包已發還被害│所得新臺幣壹仟陸佰元追徵│
│ │ │ │ │人侯燕芳）。 │之。 │
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│5 │105年6月2 │新竹市西門街│洪家齊 │以不詳方式踰越玻璃│許嘉方犯踰越門扇竊盜未遂│
│ │日3時43分 │48號（繼光香│ │門進入店內，並破壞│罪，處有期徒刑柒月。 │
│ │起至同日4 │香雞） │ │倉庫木板隔板行竊未│ │
│ │時2分間許 │ │ │遂。 │ │
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│6 │105年6月13│新竹市西安街│邱宜靜 │以可供兇器使用之拔│許嘉方犯攜帶兇器毀越門扇│
│ │日3時3分起│86號（慧心冰│ │釘器撬開破壞電捲門│竊盜罪，處有期徒刑拾月。│
│ │至同時3時2│店） │ │後，進入屋內竊取收│未扣案之犯罪所得筆記型電│
│ │0 分間之某│ │ │銀台內之現金6萬元 │腦壹台沒收，於全部或一部│
│ │時 │ │ │、筆記型電腦1 台（│不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │電腦價值約7 萬元，│，追徵其價額；未扣案之犯│
│ │ │ │ │現金50元硬幣46枚即│罪所得新臺幣伍萬柒仟柒佰│
│ │ │ │ │2仟300元已發還告訴│元追徵之。 │
│ │ │ │ │人邱宜靜）。 │ │
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│7 │103年7月5 │新竹市民富街│蘇進村 │以不詳方式踰越1 樓│許嘉方犯踰越安全設備竊盜│
│ │日凌晨至7 │304號工地 │ │氣窗進入屋內竊取水│罪，處有期徒刑拾月。未扣│
│ │時50分間某│ │ │平儀2台、電動起子1│案之犯罪所得水平儀貳台、│
│ │時 │ │ │組、修邊機1 台、鑽│電動起子壹組、修邊機壹台│
│ │ │ │ │頭4組、鑿刀6支、風│、鑽頭肆組、鑿刀陸支、風│
│ │ │ │ │槍1 支及施工用小零│槍壹支均沒收，於全部或一│
│ │ │ │ │件（價值共計3 萬元│部不能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │）。 │時，追徵其價額。 │