臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第325號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 朱鵬文
選任辯護人 羅翠慧律師
羅筱茜律師
王曼瑜律師
上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣臺北地方法院106 年
度易字第460 號，中華民國106 年12月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署106 年度偵字第937 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證 據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100 年度台上字 第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證 據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155 條第2 項定有 明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括 無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料 的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據 禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（ 未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如 非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有 證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在 確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如 無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換 言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成 有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程 序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必
然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無 須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌， 爰認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷 取捨，合先敘明。
二、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156條第1項、第3項分別定有明文。
（二）查被告及辯護人等均不爭執檢察官所提出警詢、偵查筆錄 之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官 偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作 之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力 。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有 證據能力。
三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力（一）按我國於92年9 月1 日之後，改採所謂「改良式當事人進 行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規定， 於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規定， 而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事訴訟 法第159 條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，【除法律有規定者外】，不得作為證據」，並於同法第 159 條之1 至之5 ，明定有傳聞法則之例外規定。「傳聞 法則」與前述基於「嚴格證明法則」所要求之「法定證據 方法」（及「法定調查證據程序」）限制，均屬於「證據 能力」有無之要件，是以「傳聞法則之例外規定」適有可 能違反「嚴格證明法則」，以「證人」之法定調查方法為 例，證人依法應「具結」並以「交互詰問」之方式調查其 證言，否則依法應具結而未具結，其證言自無證據能力， 不得作為證據（刑事訴訟法第158 條之3 參見），惟如符 合傳聞法則之例外，證人於審判外之警詢筆錄，仍具證據 能力（刑事訴訟法第159 條之3 及之5 參見），惟警詢程 序中之證人依法無須具結，是以其證言筆錄，雖未具結， 惟於審判程序中已合法例外具證據能力。同樣之情形，證 人於審判外在檢察官或其他程序中法官前之陳述筆錄，雖 依法應具結，惟因偵查程序中，一方當事人之檢察官即為 訊問者，客觀上不可能踐行「交互詰問」，而其他程序中 之法官前陳述（例如民事訴訟或少年事件程序等），依法
亦不必以「交互詰問」方式為訊問，甚或該等證人於陳述 時，所涉及之被告根本不在場，自無可能對之質問或詰問 ，惟刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項，仍分別為 「審判外向法官所為之陳述，得為證據」及「於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 」之例外具證據能力之規定。凡此傳聞法則之例外規定， 固然有違「嚴格證明法則」之法定調查證據方法（未行交 互詰問），惟所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙方依 據刑事訴訟法第166 條以次規定，所為之「輪流訊（詢） 問」，其目的在透過被證人指控不利事項之被告之「反詰 問」，以檢驗證人證言之可信性，換言之，其目的在發現 證人證言之真實性，傳聞法則之發源國美國，該國學者證 據法大師Wigmore 即採取所謂「真實性理論」(Reliabi-l ity Theory），而美國聯邦最高法院亦曾於多件判決中宣 示採取此項見解。我學者認為此說有將傳聞法則憲法化之 意味，在證據法稱「傳聞法則」，在憲法則易名為「對質 詰問權」（參見王兆鵬，刑事訴訟講義（二），2003年6 月，初版，第304 頁以下）。換言之，要求被告對證人行 交互詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問權」。（二）次按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大 陸法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模 式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六 條、日本憲法第37條第2 項、日本刑事訴訟法第304 條、 德國刑事訴訟法第239 條）。西元1950年11月4 日簽署、 1953年9 月3 日生效之歐洲人權及基本自由保障公約（ European Convention for the Protection of Hum an Rights and Fundamental Freedom）第6 條第3 項第4 款 及聯合國於1966年12月16日通過、1976年3 月23日生效之 公民及政治權利國際公約（Internat ional Covenant on Civil and Political Rights）第14條第3 項第5 款，亦 均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的 最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具 普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴 訟基本權所保障，且屬第8 條第1 項規定「非由法院依法 定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法 律程序之一種權利。釋字第384 號解釋、第582 號解釋參 見。釋字第582 號解釋並謂：此等憲法上權利之制度性保 障，有助於公平審判（釋字第442 號、第482 號、第512 號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的 。足見與前述美國證據法大師Wigmore ，及該國聯邦最高
法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合，並同時扣緊 被告憲法上「對質詰問權」之保障。
（三）最高法院自94年7 月間起，顯因釋字第582 號解釋意旨之 影響，陸續著有多起判決（至少已有15則，且非出自同庭 之判決），以被告對質詰問權是否於審判外經確保之方式 ，實質上限縮刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之3 規 定之適用，而認（【】為本院所自行附加）：「按刑事訴 訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國92年 2 月6 日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調 查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及 詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第1 項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正 當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟 權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無 法傳喚或傳喚不到或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均 應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告 ，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質 詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對 質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權 即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實 之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之 陳述，不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之2 所稱得為證據之被告以外之人於審判 外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述 ，係指【已經被告或其辯護人行使反對詰問權者】而言， 如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程 序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑 事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，【均應傳喚 該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會 ，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳 述，仍不具備適法之證據能力】。又同法第159 條之2 規 定：『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據』，其所謂『被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時』，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定 程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前 在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 不符時而言。如被告以外之人未於審判中以證人身分依法
定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特 別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符 上述規定，自不得依該規定採為斷罪之證據（94年度台上 字第3728號、5651號判決，95年度台上字第3637號、4558 號、4609號、5026號、5160號、5256號、6174號，96年度 台上字第2360號、3432號、4437號、5822號，97年度台上 字第356 號、870 號等判決，均同此意旨）。（四）綜上所述，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑事訴訟法 關於傳聞法則之例外規定，除第159 條之5 ，因被告不爭 執之「同意性」要件，以及第159 條之4 之特信性文書外 ，餘第159 條之1 及之3 之例外規定（同法第159 條之2 非典型之傳聞法則例外），因未設任何限制，或限制過於 寬鬆，而有侵害被告對質詰問權之憲法上訴訟權保障範圍 ，並且如此廣泛承認此類審判外陳述之證據能力，亦有違 被告基於正當法律原則所得保障之對質詰問權。正如釋字 第582 號解釋理由書所言：「為確保被告對證人之詰問權 ，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之 法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始 得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人 （含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規 定得作為證據者（刑事訴訟法第159 條第1 項參照），【 除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰 問程序」等語。是證人、鑑定人於審判外向法官所為之陳 述，如要在本案審判中取得證據能力，除符合本法第159 條之5 的同意性要件以外，否則必須被告於該程序中之對 質詰問權獲得確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理 ，其於該程序向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證 據能力；如果審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權 未能行使，則該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證 據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案 審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對 質詰問權。換言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如 欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰 問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第196 條：「證 人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會， 其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定， 其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢 察官所為陳述，基於相同理由，本法第159 條之1 第2 項 之除外規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第24
8 條第1 項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中獲得保 障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原則，刑 事訴訟法第159 條之1 第1 項必須與同法第196 條結合； 第2 項必須與第248 條第1 項結合，實務上須以此目的性 限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例外規定，否則本法 第159 條之1 ，即可能發生違憲之結果。
（五）又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 第1 項分別定有明文。查被告及辯護人等除對於檢察官 所提出之證人即告訴人甲○○於偵查中未經具結之筆錄之 證據能力有所爭執，認無證據能力外，餘就告訴人於原審 審理時之證述，及其他文書證據，均不爭執證據能力，本 院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真 實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及 類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外 之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。（六）至被告與辯護人爭執告訴人偵查中之陳述未經具結，且未 予被告對質詰問之機會而無證據能力。經查檢察官分於10 5 年12月15日及106 年1 月18日兩次訊問告訴人甲○○， 觀兩次訊問筆錄（105 年度他字卷第14、15頁；及106 年 度偵字卷第8 頁），兩次均係以「告訴人」身分傳訊甲○ ○，而非以「證人」身分傳喚，自不可能命其具結陳述， 否則反有違刑事訴訟法第158 條之3 之規定，且甲○○於 第一次偵訊筆錄陳稱「是別人告訴我」被告在公司會議上 罵我神棍，會議時間是上午；第二次筆錄只是檢察官詢問 告訴人是否有與被告和解之意願，告訴人答稱可以，但又 不願提供聯絡方式給被告之辯護人。後者筆錄全然與本案 構成要件事實無關，而前者筆錄反更足證告訴人不在會議 現場，而是經由他人轉述得知，凡此均不足作為本案實體 犯罪事實之證據，且被告亦不否認有於會議上對其他同事 罵告訴人「神棍」，此兩份筆錄為有利於或與被告犯罪事 實存否無關之證據，辯護人據此否認證據能力反有害被告 。惟告訴人於偵查中提出多份書狀，包括告訴狀，均係說 明自己聽聞他人轉述被告罵其後如何難過等情，此部分之 陳述固於偵查中未經被告對質詰問，蓋檢察官未將告訴人 列為證人，自無從為對質詰問程序。惟查原審已傳喚告訴
人甲○○以人證之調查程序，使被告當庭有對其等對質詰 問之機會，而補足審判外未能對質詰問以檢驗告訴狀等書 狀可信性之情。除非被告基於同意性而認有證據能力外， 基於上述理由及以對質詰問權保障合憲性操作傳聞法則之 例外，在國家機關未給予被告本人對被告以外之人有行使 對質詰問權之機會前，不論警詢或偵訊筆錄，又或是偵查 中提出之書狀，更不論是否於偵查中已具結（蓋有無具結 與被告是否行使對質詰問權互不相涉），均無證據能力。 另最高法院實務通說，以95年度台上字第6675號等諸多判 決，認為至少偵訊筆錄先認定有證據能力，至於對質詰問 權之欠缺，僅待審判中補行即可（同樣的邏輯就會延伸到 警詢筆錄也被先認定有證據能力）。此等判決意旨隱含的 想法正是，先認定審判外陳述無證據能力，其後於審判中 行使對質詰問權後，不論審判外一致或不一致，復經認定 有證據能力，豈不矛盾？惟此種想法，對於證據能力之認 知尚有誤會，容再進一言：
1.按警詢或偵訊筆錄製作時，不論是被告或證人，其陳（證 ）述都可能隨時指涉他人，此時負責詢（訊）問之檢警機 關不可能立即停止訊問，令被遭指涉之人均即到場對質， 更遑論我國迄今尚未實行全面辯護之法制，因而在警詢、 偵查中根本幾乎難以有全方位保障對質詰問權之機會與機 制，更不可能在仍屬雙面關係之偵查訊問程序行使交互詰 問，且本案書狀俱為告訴人於審判外製作，因而這些對審 判中而言之先前陳述筆錄，如欲提出於法院以作為認定被 告犯罪事實有無之依據，尤其不利被告者，就必須先給予 被告有對質詰問之機會，此即所謂「先前的對質詰問權法 理」，更係釋字第582 號解釋將被告對質詰問權提升至憲 法位階以保障之真諦。而此處的對質詰問，當然係指被告 在審判外或審判中有與證人對質「詰問」（未必是交互詰 問）之機會，而交互詰問法制自然祇能在審判中之三面關 係下始能操作，不論對質詰問或交互詰問，都是對於證人 於審判中及審判外之陳述，有檢驗其陳述真實性與否之程 序。換言之，所謂對質詰問（或審判中的交互詰問）絕非 僅針對證人審判中之證言行使對質詰問，毋寧更重要的是 ，對於證人於審判外曾有不利指述被告之筆錄，亦有對質 詰問之機會，尤其是審判中與審判外陳述不一致時，對質 詰問權即更有其意義。而審判外陳述之證人，於在審判中 亦到庭陳（證）述，其陳述有前後不一致之情形時，何以 要採信審判外並非在法官前，且未及對質詰問之陳述，反 而不採信審判中在法官前有對質詰問之陳述，就必須說明
其理由，這就是學說上所謂的「非典型之傳聞例外」，也 就是刑事訴訟法第159 條之2 規定意旨之所在，而所述與 審判外檢察官前偵訊筆錄不一致者，亦應類推刑事訴訟法 第159 條之2 ，以確定審判外陳述有無證據能力。 2.因而為落實第一審準備程序之功能，應先於準備程序，由 受命法官代表合議庭（刑事訴訟法第279 條參見），或由 合議庭於準備程序或審判期日最初，裁定被告以外之人的 警詢、偵訊筆錄，是否無證據能力（刑事訴訟法第273 條 第2 項參見），以利當事人雙方決定，應由何人聲請傳喚 屬己方善意證人而進行交互詰問，並能補足證據能力之欠 缺。除非當事人舉出有其他外部不可信之情事，否則無證 據能力的主要理由，就是被告於審判外程序之當時，未及 對被告以外之人有行使對質詰問權之機會。就此而言，最 高法院95年度台上字第6675號判決所要求，應於審判程序 中給予被告「補行」對質詰問權，與本院所持須「先前對 質詰問權」，審判外陳述，始具證據能力的想法，並無相 悖。差別在於，被告未有行使對質詰問權之前，除非有允 許無從對質詰問之例外事由，否則審判外之陳述，因未經 被告於審判中檢驗該陳述或證言之可信性，而不具證據能 力。
3.原審業經傳喚證人即告訴人甲○○，以人證之調查證據程 序，給予被告有對之行使對質詰問機會並確保。因而對被 告而言，其對質詰問權均已延緩至審判期日保障，此部分 欠缺證據能力之事由已然補足。是就被告以外之人審判外 之陳述，不論與審判中一致與否，均已行使對質詰問（以 交互詰問之形式及被告親自有質問機會之程序），該項對 質詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延緩的對質詰 問權法理」。至於審判外不一致之陳述，另須檢驗有無其 他顯有不可信之外部情狀，如無此事由，自符合刑事訴訟 法第159 條之2 之規定，而有證據能力，且並未因而排除 審判中之證述。換言之，即使陳述有前後不一致者，並非 不可能併存於審判庭而均有證據能力，僅係何者陳述可信 ，尚須經由證明力之判斷。如此始符大法官釋字第592 號 解釋要求保障對質詰問權之意旨。
4.甲○○審判外陳述，並無顯不可信之外部情狀，被告及辯 護人主張經過原審交互詰問之證言仍無證據能力，並未提 出其他外部情狀不可信之證明方法，所爭執之證言內容屬 是否有證明力及證明力程度高低之問題，主張顯不足採。 是該證人於審判外，不止與審判中一致之陳述，包括不一 致之陳述均有證據能力，辯護人所辯全無證據能力，自無
理由。
5.我國至今刑事訴訟制度仍設計有兩個事實審，甚且第二審 採「覆審制」，重複就與第一審一樣的功能，就起訴之事 實而為審理認定，如此所謂的「審判」外陳述，就覆審制 下的第二審而言，即使是第一審法院審理中的陳（證）述 ，亦為「審判外陳述」。惟就對質詰問權的保障言，無論 第一審或第二審的事實審，均屬已足，當無排除第一審對 質詰問權之理，就此而言，參照刑事訴訟法第159 之1 第 1 、2 項所設傳聞法則的例外精神，除非第一審陳（證） 述，有（程序上）顯有不可信之事由，否則對於覆審制之 第二審法院，即使亦屬審判外陳述，但仍例外有證據能力 。是辯護人主張原審經被告對質詰問之證言仍無證據能力 ，自無理由。
6.另須強調者，此種延緩對質詰問權保障後，而認定審判外 陳述有證據能力的結論，與審判期日之初，因對質詰問之 事由尚未補足或延緩保障，因而暫無證據能力之判斷，不 相牴觸。蓋尤其對質詰問權欠缺之事由係相對性事由，既 容許補正或延緩保障，其證據能力可能於成就對質詰問權 保障後而復有證據能力。證據能力是可能浮動或其後復行 取得或喪失者，可自以下情形更足證明：當事人於準備程 序原不同意（或同意）有證據能力，嗣後於審判期日同意 （不同意）有證據能力，其證據能力之有無，即隨當事人 之同意性與否而有改變，顯屬適例。從而，第一審法院在 進行準備程序時，應以此為基礎，在準備程序實質進行證 據能力有無之判斷，如此，準備程序始得真正具有「預審 法院」之性質，不枉刑事訴訟法第273 條第1 項第4 款及 第2項的立法精神。
貳、實體部分－證明力
一、檢察官聲請簡易判決處刑書意旨（略以）：被告朱鵬文於民 國105 年5 月25日上午某時許，在富蘭克林華美投信股份有 限公司（址設臺北市○○區○○○路0 段00號12樓，下稱富 蘭克林華美公司）內，於開會會議中，公然辱罵王老師（即 甲○○）係「神棍」二字多次，足以貶抑甲○○之人格及名 譽。因認被告涉犯刑法第309條第1項公然侮辱罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴 訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達
此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信 ，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之 認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原 則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修 正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟 法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92 年台上字第128 號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效 的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約 施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內 法律之效力（第2 條參見），其中公民與政治權利國際公約 第14條第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪 以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第6 條更明定：「 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者 ，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴 格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪 之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原 則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪 嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原 則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無 法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否 犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無 罪。
三、檢察官認被告涉有上述罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中 之供述、證人即告訴人甲○○於偵查中指訴，及錄音譯文一 份為其主要論據，因而認被告涉犯刑法第309 條第1 項公然 侮辱罪。訊據被告維持原審之抗辯，其固不否認因下屬李幸 霏於會議中提及其教唆蔡禎禎騷擾李幸霏老公、組織調整等 事件，其將過去不愉快的經驗作了個人主觀的評價，主觀上 認定告訴人係「神棍」，然堅決否認其有公然侮辱王老師（ 即告訴人）之事實。辯護人另為被告利益辯稱（略以）：本 件係發生在公司的關門會議，不是公開場合，不構成公然的 要件，事發當時告訴人也未在場見聞，不該當公然侮辱之要
件。在被告的主觀認知裡，在場之人只有被告、李幸霏、蔡 禎禎知道王老師，因此被告無意使在場之人特定王老師為何 人，無公然侮辱之故意。被告僅是就告訴人假藉民間信仰造 成被告的婚姻破裂、財產散盡的事實，依照被告個人的價值 判斷，做出主觀的意見或是評論，縱使例如告訴人感到不快 ，然被告並無毀損告訴人名譽之惡意，應該受言論自由之保 障，屬於刑法第311 條第3 款出於善意且係對可受公評之事 而為評論。另外自原審判決的附件勘驗筆錄可知在事發當時 是訴外人李幸霏先在同事面前抹黑被告，並且主動提到王老 師即告訴人，被告只是被動的就李幸霏所說澄清回應，係屬 於刑法第311 條第1 條自衛自辯之詞等語。
四、按妨害名譽罪章中之犯罪，不論誹謗罪或公然侮辱罪，均係 國家以刑罰公權力，對於人民之「言論」所為之處罰，此等 刑罰規定是否牴觸憲法保障人民言論自由基本權利之意旨， 有違反比例原則之虞，向為學說及實務上所爭論，是本院首 應審究者係，此等犯罪所欲規範及處罰之「言論」，與憲法 保障言論自由之關係如何？於認定此等犯罪時，是否以及應 受言論自由基本權之何種限制？茲詳述如下：
（一）按言論自由、出版自由為民主憲政之基礎，司法院大法官 議決釋字第364 號、第407 號解釋理由書明言之。又憲法 第11條規定，人民有言論、講學、著作及出版之自由，與 憲法第14條規定人民有集會之自由，同屬表現自由之範疇 。本於主權在民之理念，人民享有自由討論、充分表達意 見之權利，方能探究事實，發見真理，並經由民主程序形 成公意，制定政策或法律。因此表現自由為實施民主政治 最重要之基本人權。國家所以保障人民之此項權利，乃以 尊重個人獨立存在之尊嚴及自由活動之自主權為目的，同 院大法官議決釋字第445 號解釋理由書亦著有明文。再前 大法官吳庚，亦於司法院大法官議決釋字第407 號解釋協 同意見書中發人深省地表明：允許人民公開發表言論、自 由表達其意見，乃社會文明進步與閉鎖落後之分野，亦唯 有保障各種表現自由，不同之觀念、學說或理想始能自由 流通，如同商品之受市場法則支配（所謂「言論思想之自 由市場理論」market place-of-ideas theo rie），經由 公眾自主之判斷與選擇，去蕪存菁，形成多數人所接受之 主張，多元民主社會其正當性即植基於此。又民主社會之 存續及發展有賴於組成社會之成員的健全，一個國民祇有 於尊重表現自由之社會生活中，始能培養其理性及成熟之 人格，而免遭教條式或壓抑式言論之灌輸，致成為所謂「 單向人」。憲法上表現自由既屬於個人權利保障，亦屬於
制度的保障，其「保障範圍不僅包括受多數人歡迎之言論 或大眾偏好之出版品及著作物，尤應保障少數人之言論。 蓋譁眾取寵或曲學阿世之言行，不必保障亦廣受接納，唯 有特立獨行之士，發為言論，或被目為離經叛道，始有特 加維護之必要，此乃憲法保障表現自由真諦之所在」。（二）又按89年7 月7 日，司法院大法官議決釋字第509 號解釋 ，特針對刑法誹謗罪之處罰與言論自由基本權之關係，著 有解釋。認為前述刑罰規定，係為防止妨礙他人自由權益 所必要，與憲法第23條所定之比例原則尚無違背。其解釋 文稱（略以）：「言論自由為人民之基本權利，憲法第十 一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現 自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之 功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之 保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限 制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人 法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法 第二十三條規定之意旨」。大法官基於「合憲解釋原則」 之態度，為上述結論尚值贊同，惟大法官為免人民言論自 由之基本權利遭受國家無端以刑罰權加以干預或限制，亦 援引刑法同條第三項前段之規定，認該條項前段所稱「對 於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，係以指 摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與 事實相符者為不罰之條件，其「並非謂行為人必須自行證 明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能 證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人 有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩 ，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中 ，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院 發現其為真實之義務」等語（參見該解釋文及解釋理由書 ），賦予刑法第310 條第3 項之規定，具有類似（民事上 ）舉證責任及（刑事上）舉證義務轉換之效果，亦即民事 上之原告，或刑事上之公訴檢察官、自訴人等，如欲提出 此項誹謗罪之名譽賠償或刑事追訴，應負有舉證責任，證 明被告具有「故意毀損他人名譽」之意圖。換言之，大法 官認為名譽受到某發表言論之人侵害者，必須能夠證明發 表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論 時明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真 實，則此種不實內容之言論才要受法律制裁或負擔賠償責 任。
（三）分析妨害名譽罪章的法條結構及編排體系，刑法第309 條
處罰的是「公然侮辱」之言論，第310 條則處罰「意圖散 布於眾，指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」之言論，同 條第3 項另規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者 ，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」（ 所謂「證明真實且事關公益」條款）。換言之，刑法公然 侮辱及誹謗罪所要處罰的言論，至少包括如下三者：1.不 中聽的公然侮辱言論（侮辱言論）；2.足以毀損他人名譽 之事之言論（誹謗言論）；3.雖屬真實但與公益無關的言 論。姑且不論第三種言論所以處罰之理由，係因為侵犯他 人之隱私權，而與妨害名譽無關，是否屬妨害名譽罪章之 犯罪類型的爭議。就第1 、2 種關於「誹謗」及「侮辱」 言論的區別標準而言，學說多以刑法第310 條第1 項誹謗 罪之構成要件「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他 人名譽之『事』」，而將「言論」區分為「事實陳述」及 「意見表達」二種。此種區別早有實務依據，司法院院字 第31779 號解釋曾舉例區別二者謂：「某甲對多數人罵乙 女為娼，如係意圖散布於眾而指摘或傳述其為娼之具體事 實，自應成立刑法第三百十條第一項之誹謗罪，倘僅漫罵 為娼，並未指有具體事實，仍屬公然侮辱，應依同法第三 百零九條第一項論科」。換言之，刑法第309 條所稱「侮