臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第186號
上 訴 人
即 被 告 黃政筠
選任辯護人 賴鎮局律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度
易字第419號，中華民國106年12月25日第一審判決(起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署106年度偵字第4154號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃政筠（原名黃永鴻）為惠田公司（全名臺灣惠田股份有限 公司，址設宜蘭縣○○鄉○○路0段000號、000號)負責人。 高秋萍為東承公司（全名東承科技股份有限公司）之監察人 ，吳泰成為東承公司董事兼協理。高秋萍因東承公司於民國 98年間為惠田公司施作空調無塵室工程而結識黃政筠。黃政 筠明知惠田公司資本額新臺幣（下同)200萬元，並無實際之 增資計畫，且其本身財務狀況不佳，竟意圖為自己不法之所 有，於98年間某日，向東承公司負責人高志忠及吳泰成佯稱 惠田公司之資本額將增資至2 億元，希望高志忠等人投資惠 田公司，購買其所有增資後惠田公司之股票云云，高志忠乃 將上情轉告其胞姐高秋萍，致高秋萍、吳泰成均陷於錯誤， 而於98年8 月13日與黃政筠簽訂買賣協議書，由高秋萍、吳 泰成以1,000萬元(高秋萍出資600萬元、吳泰成出資400萬元 ）向黃政筠購買其所有惠田公司將來增資2 億元之百分之五 的股權即100萬股（每股10元)的股票，並約定高秋萍、吳泰 成於98年8 月15日交付500萬元，餘款應於99年2月27日前匯 入黃政筠指定之銀行帳戶，黃政筠於收到全部款項後，應背 書交付高秋萍、吳泰成其所有惠田公司100 萬股的股票。高 秋萍、吳泰成則分別於附表所示之時間匯款至黃政筠指定之 銀行帳戶內，然黃政筠收訖所有1000萬元之款項後，並未將 惠田公司之資本增加至2億元，亦未背書交付其所有惠田公 司100萬股的股票，高秋萍、吳泰成始知受騙。二、案經高秋萍、吳泰成訴請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人即告訴人高秋萍、吳泰成及證人高志忠於偵查中向司法
警察所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即 被告黃政筠（下稱被告）選任之辯護人於本院準備程序已主 張無證據能力，且其先前於審判外之陳述，與本院審判中所 證述相符，核無刑事訴訟法第159條之2、159條之5所規定傳 聞之例外容許規定之適用，是上開證人於偵查中向檢察事務 官所為陳述，應認無證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院未調查證據 時，知有同法第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 之5 亦定有明文。對於本件判決所引被告以外之人於審判外 陳述之證據能力，如證人謝光華、謝清泉及林王金碧向司法 警察及檢察官所為陳述，檢察官於本院審理時均稱「沒有意 見」；被告選任之辯護人稱「謝清泉、謝光華沒有意見」等 語，但未敘及對證人林王金碧審判外陳述之意見（見本院卷 第180頁反面)。且迄本院言詞辯論終結時，復未聲明異議， 經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低 之瑕疵，以之作為證據均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認均有證據能力。
三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據 能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前 揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情 形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定 ，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃政筠固承認其與告訴人高秋萍、吳泰成簽訂買賣 協議書，由告訴人高秋萍、吳泰成共同出資1000萬元向其購 買其所有惠田公司將來增資2億元之百分之五的股權即100萬 股的股票，並已於附表所示之時間收到告訴人高秋萍、吳泰 成之匯款1000萬元，然迄未將其所有惠田公司100 萬股之股 票交付告訴人高秋萍、吳泰成之事實，惟矢口否認有何詐欺 取財之犯行，辯稱：惠田公司曾經有辦理2 次增資，增資過 程中除告訴人高秋萍、吳泰成以外，還有其他投資人陸續來 投資，在半年到1 年的時間已集資到8500萬元，後來因為股 東間有不同意見，增資就停頓了，惠田公司無法繼續增資， 所以就無法按約定轉讓股票給告訴人高秋萍、吳泰成云云。
經查：
(一)上揭事實，業據證人即告訴人吳泰成於本院審理時結證稱： 其於偵查中向檢察事務官所為陳述之情節屬實（見本院卷第 174頁反面)，且證人高秋萍、吳泰成均證稱告訴代理人林新 傑於偵查中所為陳述與事情經過相符(見本院卷第172頁反面 、174頁反面)，復與證人高志忠於本院具結所陳述相符（見 本院卷第177頁正反面），此外並有買賣協議書影本1份、台 北富邦銀行匯款委託書影本5份、郵政跨行匯款申請書影本2 份等在卷可稽，堪認告訴人高秋萍、吳泰成確有於附表所示 時間分別匯款，合計1000萬元至被告所指定之銀行帳戶內， 然被告迄未能將惠田公司增資至2億元，致無法將其所有的 惠田公司100萬股的股票背書轉讓給告訴人高秋萍、吳泰成 之事實，為可採信。
(二)被告雖以前揭情詞置辯，然被告曾因惠田公司發不出員工的 薪水，而於98年9月9日向告訴人吳泰成借貸47萬元以支付員 工薪水之事實，除經被告於檢察事務官詢問時供承：「我確 實有借，應該是公司要發薪，我沒錢才向吳泰成借」等語（ 見他字卷第34頁）無誤，並據告訴人吳泰成證述：98年9月9 日黃政筠以公司急需的方式向我借47萬元，當時說隔2個月 返還等語(見他字卷第33頁、本院卷第174頁反面）明確，復 有台北富邦銀行匯款委託書影本1份(以告訴人高秋萍之名義 匯款147萬元，其中100萬元為購買股票之價金，其餘47萬元 為借款，見他字卷第9頁)在卷可稽，可見被告所經營之惠田 公司在99年8、9月間即發生財務狀況不佳、資金週轉不靈之 窘境，被告明知其本身及惠田公司之財務狀況，卻仍於同年 8月間向告訴人高秋萍、吳泰成佯稱惠田公司將來可以增資 至2億元，並於同年8月13日與告訴人高秋萍、吳泰成簽訂買 賣股票的協議書，顯然被告自始即有詐騙告訴人高秋萍、吳 泰成之犯意，至為明確，堪以認定。
(三)又卷附之買賣協議書（見他卷第8頁）第1項固有被告同意將 其持有惠田公司「未來增資後」股份，其中百分之五之股權 即100萬股出讓給告訴人高秋萍、吳泰成之約定，似認被告 在惠田公司增資至2億元後，始有履行上開轉讓惠田公司100 萬股權之義務，然該買賣協議書第4、5項又約定：「乙方（ 即告訴人高秋萍、吳泰成）應自簽署本協議書日起，迄同年 8月15日第1筆款交付新台幣伍佰萬元整，餘款謹於2010年2 月27日前交付，惟應匯入甲方（即被告）所指定之帳戶內」 、「甲方於收訖乙方全數款項後，背書並應交付乙方如數之 股票，不得藉故推搪」等語。參以證人高秋萍於本院審理時 證稱「…我們交付完成之後被告就要交付股票。」（見本院
卷第173頁反面）；證人吳泰成於本院亦證稱「(…被告要在 何時交付股票？）在增資完後或是交付款項後。…當時被告 說他半年內會增資完成，完成增資手續後就會把股票給我們 ，或是我們錢匯給他之後他就會給我們。（這個半年是指98 年8月13日之後的半年？)是。…我們應該是在(99年）4月份 拿到(股票）…」等語（見本院卷第175頁正反面）；高志忠 於本院復證稱「（買賣協議書上面後來為何要加未來增資後 這五個字？）當初是被告提出的，因為當時說還沒有增資， 所以後來改成增資後。（買賣協議書說1000萬元百分之五股 份，是多少的百分之五？）是2億元」等情（見本院卷第175 頁反面)，足見被告於98年8月13日與告訴人高秋萍、吳泰成 簽訂買賣協議書時，尚未完成增資至2億元，故於協議書第1 項添加「未來增資後」等字，惟其既與告訴人高秋萍、吳泰 成口頭約定收足款項1000萬元，即背書交付股票等情，即與 買賣協議書第5項明文所載相符。益徵，證人高秋萍、吳泰 成有關交付股票之時間之證述為可信。基於此，被告收足告 訴人高秋萍、吳泰成之價金1000萬元後，即應將惠田公司資 本增資至2億元，並應交付其所有惠田公司100萬股之股票， 否則惠田公司何時增資到2億元或是否能完成增資，要屬未 定之數，告訴人高秋萍、吳泰成豈會與被告簽訂以1000萬元 ，購買不知何時可以拿到股票之契約之理。是買賣協議書第 1項於原條文加列「未來增資後」等5字，僅表示簽約時，被 告尚未完成增資至2億元之事，否則該買賣協議書第5項有關 交付股票之約定，豈非形同俱文。準此，告訴人高秋萍、吳 泰成於99年3月1日之前已陸續匯款共1000萬元至被告指定之 帳戶內（詳如附表所示），被告應依雙方買賣協議書之約定 ，自收迄款項之時起，負有將其所有惠田公司增資至2億元 ，並將其中100萬股之股票，背書後轉讓給告訴人高秋萍、 吳泰成，洵屬當然。至辯護人為被告辯護稱：這個案子所謂 增資或發行股票，似乎沒有人真正理解云云，惟被告既以買 賣協議書與買方即告訴人高秋萍、吳泰成約定，收迄款項後 ，背書交付增資股票之旨，則交付股票即為被告應負之契約 義務，若被告毫無交付股票之認識或準備，甚至不解其意， 豈不適足證明其蓄意詐欺之主觀犯意。
(四)又被告於99年9月6日以虛偽增資方式，將惠田公司資本額由 200 萬元增資為3000萬元，復於同年10月29日以相同方式， 將惠田公司資本額由3000萬元增資為8500萬元乙情，就其以 虛偽增資方式，辦理上開增資變更登記乙情，被告於本院審 理時固承認惠田公司有上開增資之事，但借錢辦理增資乙節 其並不知情，辯稱：我請林王金碧為惠田公司增資，但不知
道他辦理增資的手續、過程，我不知道林王金碧借錢來增資 等等。惟查：就上開不實增資（違反公司法）案，被告於該 案偵查中供稱：「我就請會計事務所的王金碧幫我介紹一個 謝先生，於本次(99年9月30日的增資登記）借款2800萬元， 另外一次增資借款5500萬元」、「我的確是向謝先生借錢來 辦理增資」、「我承認違反公司法」等語(見本院卷第101頁 正反、111頁），甚至於檢察官偵訊時稱：「沒有（佣金） ，只是單純介紹，因為林王金碧幫我們記帳記了20多年。（ 問：林王金碧介紹謝清泉給你認識後，其有無參與後續你將 借來辦理增資的錢又還給謝清泉，這部分行為？）完全沒有 ，只是好意介紹人讓我借錢，並沒有參與匯款的行為」（見 本院卷第115頁)，核與證人謝光華、謝清泉及林王金碧於該 案偵查中具結證述情節相符（見本院卷第136至138、142至 144頁)，且被告上開違反公司法之股東未實際繳納而以文件 表明收足之不實增資犯行，業經原審法院101年度簡字第52 號判決應執行有期徒刑8月確定等情，有上開判決書及本院 被告前案紀錄表各1份在卷可稽，可見依被告之資力或募資 之情況，迄今均無法將惠田公司資本額增資至2億元，被告 已無法交付告訴人高秋萍、吳泰成，其所承諾之惠田公司 100萬股之股票，益證被告明知其自始無法將惠田公司之資 本額增資至2億元，卻向告訴人高秋萍、吳泰成佯稱可以轉 讓惠田公司增資2億元後之股票，致告訴人高秋萍、吳泰成 因此陷於錯誤，而以1000萬元向被告購買其虛構之100萬股 惠田公司股票，被告主觀上有詐欺取財之犯意，堪以認定。二、綜上所述，被告之前揭辯解均不足採信，本件事證明確，被 告之前揭詐欺取財犯行，為可認定，自應予依法論科。三、適用法律：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查：本件被告行為後，刑法第339條第 1 項，業於103年6月18日修正公布，並於同年月20日生效施 行。修正前刑法第339條第1項原規定「意圖為自己或第三人 不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」；修正 後刑法第339條第1項則規定「意圖為自己或第三人不法之所 有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有 期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。修正前刑法第 339條第1項之罰金刑上限，原規定為銀元一千元折合新臺幣 為3 萬元，修正後已將罰金刑上限修正提高為新臺幣50萬元 ，新法之規定顯然對被告不利，經比較新舊法適用結果，以
修正前刑法第339條之規定對於被告為有利，依刑法第2條第 1項前段，自應適用較有利於被告之修正前刑法第339條之規 定處斷。
(二)核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 被告以一個詐欺行為，同時詐騙告訴人高秋萍、吳泰成所有 之財物，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55 條之規定從一重處斷。
四、原審認被告有其事實欄所載之罪，適用刑法第2條第1項前段 、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定予 以論處，並審酌被告前有傷害等前案紀錄（不構成累犯）， 有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其明知本身財務狀況 不佳，惠田公司經營狀況不好，竟以其經營之惠田公司將增 資2億元後，可轉讓其所有100萬股之股票為由，詐騙告訴人 ，致告訴人陷於錯誤，而以1000萬元向被告購買其所稱之上 開股票，然迄今未收到被告所稱之增資股票，告訴人因此受 有鉅額之財物損失之犯罪手段、目的及所生之危害，且被告 迄未與告訴人和解，賠償告訴人之損失，其惡性重大，暨其 為大學畢業之教育程度，現另案判刑確定入獄服刑，經濟狀 況不佳及本案犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒 刑3年6月，並說明被告行為後，刑法第5章之1關於沒收之相 關規定，業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並 於105年7月1日起施行，揆諸上開規定，應一律適用裁判時 法即新法之規定，無庸為新舊法比較。又按犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項 前段、第3項定有明文。經查，本件被告詐欺告訴人高秋萍 、吳泰成之犯罪所得為1000萬元，雖未扣案，仍應依上開之 規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額等旨，經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥 適，宣告沒收亦合於規定。被告提起本件上訴，仍執陳詞， 否認犯罪，其所辯不可採，已如前述，被告上訴核無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官曾忠己到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
附表：
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│編│匯款人│匯款時間 │匯入之銀行帳戶 │金額（新臺│
│號│ │ │ │幣） │
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│1 │高秋萍│98年8月14日 │黃永鴻（即黃政筠）所有│500萬元 │
│ │ │ │臺灣中小企業銀行羅東分│ │
│ │ │ │行00000000000號帳戶 │ │
├─┼───┼──────┼───────────┼─────┤
│2 │高秋萍│98年9月9日 │同上 │147萬元（ │
│ │ │ │ │其中47萬元│
│ │ │ │ │為借款，與│
│ │ │ │ │本案無關）│
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│3 │高秋萍│98年10月20日│同上 │120萬元 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
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│4 │高秋萍│98年10月21日│同上 │30萬元 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
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│5 │高秋萍│98年11月10日│匯昌生醫股份有限公司所│150萬元 │
│ │ │ │有臺灣中小企業銀行羅東│ │
│ │ │ │分行00000000000號帳戶 │ │
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│6 │高秋萍│99年3月1日 │黃永鴻（即黃政筠）所有│60萬元 │
│ │ │ │臺灣中小企業銀行羅東分│ │
│ │ │ │行00000000000號帳戶 │ │
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│7 │吳泰成│99年3月1日 │同上 │40萬元 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
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│合│ │ │ │1000萬元 │
│計│ │ │ │ │
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