臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第17號
上 訴 人
即 被 告 温振龍
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院106年度審易字
第2212號，中華民國106年10月12日第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方法院檢察署106年度偵字第16700號、106年度偵字第
00000號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於温振龍事實㈡部分撤銷。
温振龍共同攜帶兇器毀壞門扇竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。 事 實
一、温振龍有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及毒品危害 防制條例等前科，其中㈠於民國80年間，因違反肅清煙毒條 例等案件，經臺灣高雄地方法院以80年度訴字第2925號刑事 判決處有期徒刑2年4月、3月，應執行有期徒刑2年6月，嗣 經本院高雄分院以81年度上訴字第991號刑事判決駁回上訴 確定；㈡於80年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審 法院以81年度易字第258號刑事判決判處有期徒刑6月，如易 科罰金，以銀元30元折算1日確定（上開㈠㈡所示之罪所處 之刑，嗣經本院高雄分院以83年度聲字第35號刑事裁定應執 行有期徒刑2年11月確定）；㈢於82年間，因違反麻醉藥品 管理條例等案件，經原審法院以81年度訴字第1469號、81年 度易字第258號刑事判決後，經本院以82年度上訴字第3121 號刑事判決判處有期徒刑7月確定，以及有期徒刑5年6月、 10月，應執行有期徒刑6年5月後，經最高法院以82年度台上 字第5920號（原審判決誤載為5820號應予更正）刑事判決駁 回上訴確定在案；㈣於89年間，因違反毒品危害防制條例案 件，經本院以89年度上訴字第402號刑事判決判處有期徒刑7 年2月、7月，應執行有期徒刑7年6月，經最高法院以89年度 台上字第4801號刑事判決駁回上訴確定；㈤於89年間，因違 反毒品危害防制條例案件，經原審法院以89年度訴字第684 號刑事判決判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑8月確 定（上開㈣㈤所示之罪所處之刑，嗣經原審法院以96年度聲 減字第6841號刑事裁定就符合減刑之有期徒刑7月、6月、5 月部分，分別減為有期徒刑3月15日、3月及2月15日，並與 不符合減刑之有期徒刑7年2月部分，定應執行刑有期徒刑7 年9月確定）；㈥於100年間，因施用毒品案件，經原審法院 以100年度簡字第1167號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如 易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日確定；㈦於100 年間，因施用毒品案件，經原審法院以100年度簡字第3731
號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1000元 折算1日確定；㈧於100年間，因施用毒品案件，經原審法院 以100年度簡字第4974號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，如 易科罰金，以1000元折算1日確定；㈨於100年間，因違反藥 事法案件，經臺灣苗栗地方法院以100年度訴字第695號刑事 判決各判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月確定； ㈩100年間，因施用毒品案件，經原審法院以100年度簡字第 7396號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以100 0元折算1日確定；於101年間，因竊盜案件，經臺灣苗栗 地方法院以101年度苗簡字第324號刑事簡易判決判處有期徒 刑5月，如易科罰金，以1000元折算1日確定，嗣經同院以 101年度簡上字第64號刑事判決駁回上訴確定（上開㈥至 所示之罪所處之刑，嗣經臺灣苗栗地方法院以101年度聲字 第1131號刑事裁定應執行有期徒刑2年確定）；於100年間 ，因施用毒品案件，經原審法院以100年度簡字第7050號刑 事簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1 日確定；於101年間，因施用毒品案件，經原審法院以100 年度訴字第2654號刑事判決判處有期徒刑11月，嗣經本院以 101年度上訴字第256號刑事判決駁回上訴確定（上開所 示之罪所處之刑，嗣經原審法院以101年度聲字第2047號刑 事裁定應執行有期徒刑1年3月確定）。自82年10月28日起入 監執行上開㈠㈡所示之罪之應執行刑有期徒刑2年11月（指 揮書執畢日期85年3月23日）；自85年3月24日起接續執行上 開㈢所示之罪之應執行刑有期徒刑6年5月（指揮書執畢日期 91年8月16日），嗣於87年3月23日第一次假釋付保護管束出 獄。假釋嗣經撤銷，自89年12月6日起入監執行撤銷上開假 釋所應執行之殘刑4年2月9日，並自93年11月7日起接續執行 上開㈣㈤所示之罪之應執行刑有期徒刑7年9月，於99年6月 18日第二次假釋付保護管束出獄。假釋嗣經撤銷，自100年 10月26日起入監執行，並自102年4月23日起接續執行上開㈥ 至所示之罪之應執行刑有期徒刑2年，自104年3月7日起接 續執行上開所示之罪之應執行刑有期徒刑1年3月，嗣於 104年12月30日第三次假釋付保護管束出獄，於105年3月6日 假釋期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論。
二、温振龍於上開有期徒刑執行完畢後，仍不知悔改，5年以內 ，竟與吳建德（業經原審就此部分判處有期徒刑7月確定在 案）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於106年6月 4日凌晨2時34分許，由温振龍駕駛車牌號碼00-0000號自用 小客車搭載吳建德行駛至由店長洪嘉輝管領之新北市○○區 ○○路0段00號「壹咖啡」店前約2個店面路邊停車後，見該
店業已打烊無人看管，即分由温振龍負責在外把風接應，吳 建德則以頭戴出發前自温振龍住處所拿取之安全帽，用以遮 蔽五官長相避免查緝之裝扮，持出發前自温振龍機車上所拿 取，持客觀上具有危險性，可供兇器使用之螺絲起子1支（ 未扣案）下車，撬啟屬於鐵捲門一部之嵌入式圓形門鎖之方 式，破壞鐵捲門進入店內後，接續竊取抽屜內硬幣現金新臺 幣（下同）1999元，將贓款放回車內後，隨即再進入「壹咖 啡」店內，持收銀機旁之剪刀剪斷收銀機台線路，竊取收銀 機台1組及機台內現金共9500元。得手後，步出「壹咖啡」 準備搭乘温振龍所駕駛之上開自用小客車離開時，旋於同日 凌晨2時40分許，經警據報後前往現場予以當場查獲，扣得 所竊取之收銀機台1組、現金共計1萬1499元及剪刀1把（業 據洪嘉輝領回）。
三、案經洪嘉輝訴由新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴範圍:
上訴人即被告温振龍原就原審判決事實㈠㈡全部提起上訴 ，嗣於本院審理時具狀撤回關於原審判決事實㈠部分之上 訴，有本院準備程序筆錄及撤回上訴聲請書各1份在卷可稽 （本院卷第37頁反面、40頁），本院僅就本案上訴範圍即原 審判決事實㈡部分而為審理，先予敘明。
二、檢察官、被告於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調 查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示同意 有證據能力（本院卷第38頁正反面、69頁正反面）。爰審酌 本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過 低之瑕疵。揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定與說明， 自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不 可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認涉有上開竊盜犯行，辯稱：我只有載吳建 德回去，我沒有跟他一起去，當時他說他要回去他土城的家 ，叫我載他回去，到「壹咖啡」的時候他叫我回頭等他一下 ，我就回頭讓他下車，我在那邊等很久，後來我下車去看的 時候，「壹咖啡」的門已經被打開了。原審我沒有承認，原 審法官問我知不知道吳建德進去裡面偷，我說看到門打開我 才知道，但我都沒有參與。他偷的東西都放在他身上，警察 來了他從身上拿1萬多元出來，我才知道他偷東西云云。然
查：
㈠上開犯罪事實，業據證人洪嘉輝於警詢及原審審理時證述在 卷（偵17162號卷第26至28頁；原審卷第118頁）；以及證人 即共犯吳建德分別⑴於警詢時證稱：106年6月4日凌晨2時許 ，温振龍駕駛自小客車DX -5737號從他家載我要去板橋南雅 夜市，剛好經過新北市○○區○○路○段00號「壹咖啡」， 我跟温振龍臨時起意至「壹咖啡」店內行竊，但是要一起進 入時，温振龍剛好看到店門口有監視器，就回車上等我，我 大門扳開，進店內抽屜竊取現金，然後看到店內剛好有剪刀 就拿來，破壞收銀機線路，要搬至温振龍駕駛的車上時就被 查獲了。是我跟温振龍一起講好要去偷的，共偷到收銀機台 1組及現金共1萬1499元，會一起去行竊是因為我們2個都沒 錢了（偵17162號卷第11至12頁）。我共進出「壹咖啡」店 內2次，第1次竊取抽屜內的硬幣，偷到後拿出來放在温振龍 所駕駛的自小客車駕駛座上，當時他在車上，他知道，我跟 他說第2次換他去拿，他說他剛才有走出去，看到有監視器 ，就掉頭走回車上（偵17162號卷第15至16頁）；⑵於偵查 中證稱：我進入「壹咖啡」店內，因為抽屜內有放銅板硬幣 ，我第1次先拿硬幣去車上放，當時温振龍在車上，我跟他 說換你進去，他說他剛才下車有看到監視器，就跑回車上不 願意下車，我就再次進入店內，將整台收銀機偷走，收銀機 被電線纏住，剛好收銀機旁有剪刀，我就用剪刀把電線剪斷 ，搬走收銀機，我們在温振龍大觀路住處時，因為我們身上 沒有錢，臨時起意要去偷東西，温振龍便開車搭載我去「壹 咖啡」店（偵17162號卷第78頁）；⑶於原審審理時證稱： 在壹咖啡行竊時，我是用從温振龍的機車上拿的螺絲起子撬 開門鎖的，螺絲起子是温振龍的。行竊當時有拿剪刀，是拿 店裡的剪刀（原審卷第168頁）等語綦詳。
㈡並經被告於警偵詢中供稱：吳建德確有將渠第1次進入「壹 咖啡」店內所竊得之硬幣放在我駕駛的自小客車副駕駛座上 等語（偵17162號卷第24、75頁反面）；於原審準備程序坦 認：我承認有檢察官所起訴之事實等語（原審卷第118頁） ，經原審告知本案符合刑事訴訟法第273條之1第1項規定， 得適用簡式審判程序審理之旨後，詢問被告是否同意本案改 依簡式審判程序審理時，被告亦表示同意（原審卷第209頁 ），復於原審審理時再度為認罪之陳述，供稱：我認罪，我 知道錯了等語（原審卷第215頁）不諱。且經本院勘驗原審 106年9月28日準備程序錄音光碟結果，被告於庭訊之初，雖 原否認與吳建德共同為本件竊盜犯行，然嗣即坦承犯行無訛 ，有本院勘驗筆錄1份在卷足憑（本院卷第56至57頁反面）
，是以，被告於本院審理時辯稱：原審開庭我沒有承認云云 ，要係違實之詞，不足採信。參以證人吳建德於警詢及本院 審理時證稱：我與温振龍是從小一起長大的朋友，交情不錯 等語（偵17162號卷第12頁；本院卷第67頁反面），足徵被 告與吳建德交情匪淺，吳建德實無故意設詞誣陷被告入罪之 動機可言。而吳建德作案時持以撬啟「壹咖啡」鐵捲門門鎖 之螺絲起子1支及頭戴之安全帽1頂，均係其等自被告住處出 發前，分別自被告機車及被告住處所拿取之物一節，亦經證 人吳建德分別於原審及本院審理時證述無訛（原審卷第168 頁；本院卷第67頁），是若被告斯時係單純駕車搭載吳建德 返家，無與吳建德謀畫共同行竊之犯意聯絡，被告豈有在行 前任由吳建德自其機車及住處內拿取螺絲起子1支及用以遮 蔽長相逃避查緝之安全帽前往之理，而吳建德亦無將其第1 次進入「壹咖啡」店內抽屜中所竊得之硬幣贓款，拿至被告 車上放置之可能。況吳建德下車行竊時，被告係將車停放在 尚未抵達「壹咖啡」店前約2個店面前路旁一節，亦經被告 及證人吳建德於本院審理時分別供述及證述屬實（本院卷第 37頁反面、66、68頁），並有吳建德於本院審理時所當庭繪 製之「壹咖啡」店及被告停車地點之相對位置圖1份附卷可 稽（本院卷第71頁），是依「壹咖啡」店係在被告人車所在 位置正前方僅僅約2個店面處，被告斯時對於諸如「壹咖啡 」店業已打烊；吳建德頭戴安全帽持螺絲起子下車走至「壹 咖啡」店前，以螺絲起子撬啟「壹咖啡」店鐵捲門門鎖後， 進入店內行竊之舉動及周遭狀況，均一目了然等情觀之，益 徵被告有在吳建德下手行竊時，在外把風接應之犯意聯絡及 行為分擔甚明。
㈢據此，堪認被告上開所辯均係事後卸責之詞，不足採信，證 人吳建德嗣於本院審理時翻異前詞，改口證稱：本案係渠單 獨所為，被告不知情，亦未參與，渠係使用摩托車鑰匙破壞 「壹咖啡」門鎖云云（本院卷第65頁反面至66頁），亦係迴 護被告之詞，無足採信，應以證人吳建德上開警偵詢及原審 審理時之證述屬實可採。此外，並有自願受搜索同意書、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、洪嘉輝之贓 物認領保管單各1份、監視錄影畫面翻拍暨查獲照片9張（偵 17162號卷第29至36、43、67至69頁）及洪嘉輝所提出之「 壹咖啡」鐵捲門門鎖遭撬啟破壞後之照片2張（原審卷第121 、123頁）附卷可稽。從而，本案事證明確，被告上開竊盜 犯行，洵堪認定。
二、刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜 帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，
凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性 之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為 已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年 度台上字第5253號判例意旨可參）；又「門扇」專指門戶而 言，即建築物內外間之出入口大門，而所謂「其他安全設備 」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言 ，如門鎖、窗戶、房間門或通往陽臺之門即屬之。另毀壞「 門鎖」行竊，如為掛鎖，固可認為安全設備，倘係裝置於門 內，例如司畢靈鎖之類，則已屬門之部分，與掛鎖不同，難 認係安全設備，而應認係毀壞門扇（最高法院69年台上字第 776號判決、85年台上字第2406號判決意旨參照）；又以自 己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為（例 如把風行為），亦屬共同正犯（司法院大法官會議釋字第 109號解釋參照）。茲查：被告與吳建德共同為上開竊盜犯 行時，吳建德接續2次進入店內行竊時，係分持螺絲起子1支 及店內剪刀1把為之，螺絲起子雖未扣案，然通常係金屬材 質，且既可持以撬啟破壞鐵捲門鎖，足見質地堅硬，於客觀 上具有危險性，足對人之生命、身體、安全構成威脅，堪認 可供兇器使用，至剪刀1把亦係金屬材質，尾端尖銳，有剪 刀照片在卷可按（偵17162號卷第69頁），客觀上亦具有危 險性，足對人之生命、身體、安全構成威脅，亦堪認可供兇 器使用。又遭破壞之「壹咖啡」鐵捲門門鎖，係嵌入式裝置 於鐵捲門內，屬鐵捲門之一部，亦有洪嘉輝所提出之「壹咖 啡」鐵捲門門鎖遭撬啟破壞後之照片2張（原審卷第121、 123頁）附卷足憑，揆諸前揭判例意旨說明，被告與吳建德 共同破壞「壹咖啡」鐵捲門門鎖之舉，係該當於刑法第321 條第1項第2款所定之毀壞門扇竊盜罪。
三、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇 器毀壞門扇竊盜罪，起訴法條漏論刑法第321條第1項第3款 ，雖有未洽，惟此係加重條件，且業經原審諭知涉犯法條為 刑法第321條第1項第2款、第3款之罪（原審卷第168頁）， 並經本院審理時告知涉犯法條如起訴書及原審判決書所載（ 本院卷第65頁），由被告及檢察官併予辯論，本院自得予以 審理，附此敘明。被告與吳建德間，就上開加重竊盜犯行， 均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告與吳建德共 同為本案加重竊盜犯行時，分由吳建德入內竊得抽屜內硬幣 ，放置在被告車上後，吳建德隨即再次進入店內竊取收銀機 台及收銀機台內現金之舉，時間密接，地點相同，犯罪構成 要件相同，侵害同一財產法益，獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上
，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，始為合理，且被告主觀上亦顯係基於與吳建德共同意圖為 自己不法所有之單一竊盜犯意聯絡而為，為接續犯，應論以 一罪。被告有事實欄所示之科刑及執行紀錄，有本院前案紀 錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之 規定，加重其刑。
四、原審經審理結果，認被告上開加重竊盜犯行明確，予以論處 ，固非無見。然：被告及吳建德共同為本件加重竊盜犯行時 ，係分由吳建德接續2次進入店內竊取抽屜內硬幣1999元， 將贓款放回車內後，隨即再次入內竊取收銀機台1組及機台 內現金共9500元，為接續犯，應論以一罪，已如上述。原審 判決事實未敘及，認：「由温振龍在店外把風，吳建德持客 觀上具有危險性，可供兇器使用之螺絲起子1支（未扣案） ，以破壞屬於鐵門一部之門鎖方式，破壞該店鐵門門鎖進入 店內，並持收銀機旁之剪刀剪斷收銀機台線路，竊取由店長 洪嘉輝管領之收銀機台1組及現金新臺幣（下同）共1萬1499 元得手」（第3、4頁），理由亦未論述被告上開所為係應論 以一罪之接續犯，均有未洽。是以，被告仍執其詞，否認犯 行，提起本件上訴，指摘原判決不當，雖無可採。然原判決 既有上開違誤，於法要屬無可維持，應由本院就原判決關於 被告如原判決事實㈡部分予以撤銷改判。
五、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、正值青壯，竟不思以 正當途徑獲取所需，竟夥同吳建德以分由吳建德下手行竊、 被告負責把風之分工方式為本案加重竊盜犯行，顯然欠缺尊 重他人財產法益之觀念，持客觀上具危險性之兇器行竊，對 社會治安影響甚大，所為應予非難、所竊得財物價值、收銀 機台及現金雖均業由洪嘉輝領回，惟迄未賠償「壹咖啡」鐵 捲門門鎖遭撬啟破壞及收銀機台電線遭剪斷後之修復費用等 損失、所生危害及於原審審理時坦承犯行，嗣於本院審理時 翻異前詞，否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項 所示之刑。至被告與吳建德所共同所竊得之收銀機台1組及 現金共計1萬1499元，雖係其等之犯罪所得，然均由洪嘉輝 領回，有新北市政府警察局贓物認領保管單在卷可按（偵 17162號卷第43頁），因已實際發還被害人，依刑法第38條 之1第5項規定，不予諭知沒收及追徵。另供被告及吳建德本 案共同竊盜犯行所用之螺絲起子1支，雖係被告温振龍所有 ，惟未扣案，且經吳建德於原審審理時供稱該支螺絲起子業 遭渠丟棄等語在卷（原審卷第208頁），無證據證明現仍存 在，併衡量該犯罪工具甚易取得，價值不高，本院認欠缺刑
法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒 收及追徵。又供被告及吳建德本案共同竊盜犯行所用之剪刀 1把，則非被告及吳建德所有，而係取自「壹咖啡」店內之 物，且業經洪嘉輝領回，有上開贓物認領保管單在卷可稽， 依法自無從併予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項、第38條之1第5項、第38條之2第2項，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
刑事第十庭 審判長法 官 汪梅芬
法 官 黃雅君
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條：（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。