臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第979號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳克譽律師（法扶律師）
上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院105 年
度訴字第306 號，中華民國106年3月20日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第12957 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯重傷未遂罪，累犯，處有期徒刑參年。 事 實
一、甲○○為乙○○之弟，2 人為兄弟關係，具有家庭暴力防治 法第3 條第4 款所稱之家庭成員關係。乙○○在臺北市○○ 區○○街000 號1 樓經營百貨商店，平時由乙○○與其妻丙 ○○負責管理，因甲○○長期無業，乙○○平日讓甲○○在 上開百貨商店幫忙看顧，晚上則提供該百貨商店為甲○○居 住場所，並提供不定額零用金予甲○○花用。惟甲○○自認 為乙○○提供之工作場所、居住場所環境不佳，又時常對其 刁難，對乙○○日漸累積不滿。甲○○雖自民國85年起即曾 罹患多項精神疾病，惟於105 年6 月17日下午4 時30分許， 其並未因精神障礙致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而 行為之能力，或顯著減低之情形，且主觀上可預見置於該百 貨商店貨架上販售之西瓜刀，屬質地堅硬之金屬材質，甚為 鋒利，若近距離朝乙○○身體之肩部、頸部等脆弱部位揮砍 ，有致使乙○○肩部、頸部受重大不治或難治之重傷害之虞 ，竟仍基於使人受重傷亦不違背其本意之不確定故意，在上 開百貨商店內，隨手拿取放置於貨架上販售之西瓜刀1 把， 奔向正在該店後方搬運物品之乙○○，口裡並以台語喊叫「 乙○○我要給你死」，以手持之西瓜刀朝乙○○之左肩、頸 部近距離砍擊，乙○○見狀旋即閃躲，並以手阻擋刀鋒，甲 ○○仍朝乙○○左肩、頸部接續揮砍多次，丙○○見狀隨即 撥打119 電話報案，乙○○與甲○○二人持續拉扯過程中， 甲○○手持之西瓜刀即掉落地面，甲○○仍以徒手與乙○○ 扭打，扭打中，甲○○因見乙○○所受傷勢嚴重，心生不忍 之念，隨即自行中止重傷害之犯行，並要求前來查看之丙○ ○呼叫救護車將乙○○送醫，乙○○始未生重傷之結果，惟 仍因此受有右手掌深撕裂傷併開放性骨折（約10公分長）、 神經、肌腱及肌肉斷裂、左頸部撕裂傷（約6 公分長）、左 肩部深撕裂傷（約5 公分長）及左手撕裂傷（約1.5 公分長
）等傷害。嗣因警方接獲丙○○報案前來處理，而查悉上情 ，並當場扣得甲○○持以攻擊乙○○所用之西瓜刀1 把。二、案經乙○○告訴及臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本 判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予 爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明 異議，本院審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他 瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其 餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程 序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，亦具 證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）甲○○對其於上開時、地持西瓜 刀攻擊告訴人乙○○，致告訴人受有前揭傷勢等情，迭於警 詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷 第7 頁至第8 頁、第28頁至第29頁、原審卷第35頁、第232 頁、本院卷第125 頁至第126 頁、第501 頁），惟矢口否認 有何重傷未遂犯行，辯稱：我是一時激動，才會傷害告訴人 ，我當時是喊「乙○○你是真的要逼我去死喔」，我不是說 「乙○○我要給你死」的話，我沒有殺人的犯意，我只是要 傷害告訴人的意思云云。經查：
㈠被告於105 年6 月17日下午4 時30分許，在臺北市○○區○ ○街000 號1 樓告訴人經營之百貨商店內，隨手拿取店內貨 架上販售之西瓜刀1 把，奔向正在該店後方搬運物品之告訴 人，隨即持刀砍擊告訴人之左肩、頸部，經告訴人閃躲並以 右手抵擋，甲○○仍繼續朝乙○○之左肩、頸部接續揮砍數 次，因而致乙○○受有右手掌深撕裂傷併開放性骨折（約10 公分長）、神經、肌腱及肌肉斷裂、左頸部撕裂傷（約6 公 分長）、左肩部深撕裂傷（約5 公分長）及左手撕裂傷（約 1.5 公分長）等傷害，業據證人即告訴人乙○○於偵查及原 審證述綦詳（見偵卷第47頁反面、原審卷第146 頁至第147
頁、第149 頁反面），及證人丙○○於偵查及原審之證述足 佐（見偵卷第48頁、原審卷第150 頁至第151 頁反面）。此 外，復有案發現場照片（見偵卷第18頁至第19頁）、告訴人 受傷照片（見偵卷第20頁至第22頁）、臺北市立聯合醫院忠 孝院區105 年6 月20日驗傷診斷證明書、105 年6 月21日診 斷證明書（見偵卷第43頁至第44頁）及臺北市立聯合醫院10 7 年3 月20日以北市醫忠字第10730161100 號函暨檢附告訴 人病歷資料1 份在卷可稽（見本院卷第378 頁至第486 頁） ，並有西瓜刀1 把扣案可資佐證，觀諸上開病歷及診斷證明 書所載傷勢，顯係遭他人持刀揮砍所常見之傷勢，且其上所 載受傷部位亦與告訴人所證述於案發時遭被告持刀攻擊受傷 等情節互核相符，是此部分事實，首堪認定。
㈡被告雖否認當時有喊「乙○○我要給你死」等語，辯稱當時 係說「乙○○你是真的要逼我去死喔」云云，惟查，證人即 告訴人乙○○於警詢指稱：甲○○口稱「乙○○，我要殺了 你」，並手持西瓜刀向我衝來等語（見偵卷第5 頁反面）； 於偵查中證稱：我弟弟甲○○從後面衝出來，喊著「乙○○ 我要給你死」（台語），並且就砍下來了等語（見偵卷第47 頁反面）；於原審復證稱：被告從門後衝過來，口喊「乙○ ○我要給你死」（台語），我當時在警詢中一樣是講乙○○ 我要給你死的台語，但是警察說這樣不好寫，才改成寫我要 殺了你等語（見原審卷第146 頁、第149 頁反面），其前後 指述之情節始終相合一致，堪認證人乙○○確係清楚聽聞被 告口喊「乙○○我要給你死」等語。況且，證人乙○○於警 詢即表達：畢竟是自己的親弟弟，我並不想對甲○○提出告 訴等語（見偵卷第6 頁反面），於原審及本院準備程序均表 示願意無條件原諒被告，沒有要提民事訴訟的意思等語（見 原審卷第34頁及本院卷第250 頁），足見告訴人乙○○自始 至終都沒有要追究被告之意，實無虛捏情節誣陷被告之理， 更堪認證人即告訴人乙○○上開證言確與事實相符，是被告 甲○○辯稱當時並未喊「乙○○我要給你死」等語，而係說 「乙○○你是真的要逼我去死喔」云云，顯為事後卸責之詞 ，不足採信。
二、按刑法第13條第2 項規定，行為人對於犯罪之事實，預見其 發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（學理上亦稱 未必故意、間接故意）。所謂「預見」，係指基於經驗法則 、論理法則，可以預料得見如何之構成要件行為，將會有一 定構成要件結果發生之可能，行為人對於構成要件結果出現 之估算，只要有一般普遍之「可能性」即足。又所謂「發生 不違背其本意」，乃指未必故意之成立，行為人除須預見（
認識）結果發生之可能性外，尚須對結果之發生予以容認（ 意欲）。行為人究竟有無犯罪之未必故意，乃個人內在之心 理狀態，須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依 經驗法則、論理法則審慎判斷（最高法院100 年度台上字第 1110、3890、4258號判決意旨參照）。次按稱重傷者，謂下 列傷害：毀敗或嚴重減損1 目或2 目之視能。毀敗或嚴重減 損1 耳或2 耳之聽能。毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。 毀敗或嚴重減損1 肢以上之機能。毀敗或嚴重減損生殖之機 能。其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第 10條第4 項定有明文。再按，殺人未遂或重傷未遂或普通傷 害之最主要區別在於行為人主觀犯意之不同，行為人內心主 觀意思，應以行為人於加害時，有無殺意或使人受重傷之故 意或僅為普通傷害之故意為斷，法院判斷時自應依行為人行 為當時所存在之一切客觀情況，如行為人與被害人之關係、 行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為 當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否 猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用 力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌；至被害人受傷 部位、程度及加害人所使用兇器，雖可藉為認定有無殺意之 心證，且為重要之參考資料，惟非判斷之絕對標準，仍須斟 酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷，有時雖可作為認 定有無殺意或重傷故意之心證，究不能據為絕對標準，仍應 就外在之一切證據，詳查審認，綜合研析，作為認定之基礎 。經查：
㈠案發時，被告係持西瓜刀奔向告訴人乙○○，朝告訴人身體 之左肩、頸部揮砍，經告訴人出手防衛自身，被告猶接續持 刀朝告訴人左肩、頸部揮砍，此據證人即告訴人乙○○於警 詢指稱：被告右手持西瓜刀，自上往下朝我的左肩頸部向我 劈砍，我以右手抵擋，被告仍持續朝我的左肩砍劈許多下等 語（見偵卷第5 頁反面）；於偵查中指稱：被告拿刀砍下來 ，我的直覺要保護自己，我就有奪刀的行動，所以手的虎口 被切開，右手掌的傷是他要砍我的時候劃傷的，左手有三個 撕裂傷，都有縫起來，頸部也有縫起來，肩部也有縫起來， 可能是反制他的時候劃傷的等語（見偵卷第47頁反面）；於 原審證稱：被告第一刀要砍下來的時候我是面對被告，頸部 受傷有可能是第一刀，肩部傷勢可能是搏鬥、制止中產生的 等語（見原審卷第146 頁反面）。而扣案西瓜刀係全新未拆 封，屬金屬材質，質地堅硬，刀鋒銳利，以被告中下智能水 準之智能表現（見原審卷第223 頁之精神狀況鑑定書），對 於上開西瓜刀甚為鋒利，倘持之猛力揮砍他人身體，足以切
割、穿刺人體之情，顯然能有所認識，觀諸被告朝告訴人身 體脆弱部位即右肩、頸部處近距離接續猛力揮砍多次，被告 應可預見其行為可能造成告訴人致生重大不治或難治之重傷 害，仍朝告訴人右肩、頸部揮砍，其主觀上自有致告訴人重 傷亦不違背其本意之不確定故意甚明，被告辯稱僅係普通傷 害犯意云云，自無可採。
㈡又被告自85年起即罹患有多項精神疾病，對家人及週遭人較 為疑心，現實判斷及問題解決能力均較同齡者弱些，大約在 臨界範圍等情，有衛生福利部台東醫院、台東馬偕紀念醫院 病歷資料及臺北榮民總醫院精神狀況鑑定書等在卷可稽（見 原審卷第54頁至第110 頁、第114 頁至第141 頁、第220 頁 至第224 頁），參以告訴人於偵查及原審均陳稱：我弟弟沒 有殺我的理由，他是精神病很久了，已經有10、20年了；被 告在行兇前沒有和我或我太太吵架等語（見偵卷第47頁反面 、原審卷第146 頁），堪認被告與告訴人之間並無深仇大恨 ，足以肇致被告萌生殺害告訴人之意，是被告辯稱並無殺人 犯意，自非無據。雖被告於攻擊告訴人之前，確有對告訴人 喊叫「乙○○我要給你死」等語，惟倘若被告真有殺害告訴 人之意，自應利用告訴人疏於防備之際下手，並可朝向頭部 或胸、腹部等致命部位攻擊，其何以會在下手攻擊之前猶大 聲喊叫讓告訴人得以知悉提防？又豈會執意朝告訴人之右肩 、頸部揮砍而未攻擊其他要害部位？復參酌被告於警詢時供 稱：因為我大哥大嫂經營的五金百貨事情很多很雜，加上我 覺得他們很孤僻，所以我不是很開心，我很生氣拿雨傘將店 內販賣的霹靂包架打翻，也把不銹鋼鍋打翻，但是我還是很 生氣，就隨機從店內販賣的刀架上，拿起一把刀子，去後面 揮砍我大哥等語（見偵卷第7 頁反面），由此堪認被告當時 係因個人原因日漸累積不滿情緒，而口出「乙○○我要給你 死」之叫罵言詞，以宣洩怒氣，尚不得以之逕認被告具有殺 人犯意。
㈢再者，證人即告訴人乙○○於偵查中證稱：被告繼續打我， 但我有閃躲，後來我就跟我弟弟說你把我砍成這樣，他看到 這一幕就醒過來，就跟我說趕快叫119 等語（見偵卷第47頁 反面）；於原審證稱：我的動作只想拉住制止被告，後來被 告停了，被告有看到我的虎口的傷非常嚴重，就說趕快送去 醫院縫等語（見原審卷第147 頁），可見被告當時係自行停 止攻擊舉動，眼見告訴人傷勢嚴重，並向告訴人稱要趕快叫 119 、送醫治療等語，由此更足認被告辯稱並無殺人犯意， 應可採信。
㈣綜上，被告及其辯護人辯稱本件被告僅具有普通傷害之故意
云云，尚非可採，公訴人認被告具殺人犯意，亦有未洽，本 案事證明確，被告上開重傷未遂犯行，洵堪認定，自應依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠按家庭暴力係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行 為，而家庭暴力罪即指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而 成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款 、第2 款定有明文，是家庭成員間所成立之重傷未遂犯行， 即屬家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪，惟因家庭 暴力防治法之前揭條文並無罰則規定，應僅依刑法之規定予 以論罪科刑。本件被告與告訴人係兄弟關係，2 人間具有家 庭暴力防治法第3 條第4 款所稱之家庭成員關係，是被告所 犯之家庭暴力罪，自應依刑法之規定予以論罪科刑。 ㈡核被告所為，係犯刑法第278 條第3 項、第1 項之使人受重 傷未遂罪。被告基於重傷之犯意，於上開時、地持刀攻擊告 訴人，已著手於重傷行為之實行，惟未發生重傷之結果，為 未遂犯。公訴意旨雖認被告應論以刑法第271 條第1 項、第 2 項之殺人未遂罪等語。然按殺人未遂罪之成立，以有殺害 他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為 要件，而殺人未遂罪、重傷害罪與普通傷害罪之區別，端賴 行為人於行為時究出於殺人、使人受重傷或傷害他人身體之 犯意而定；至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀 之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷 勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人 曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂、重傷 害與普通傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情 況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、 行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位 、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人 所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之後續動作 等客觀情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意，而此一主 觀犯意要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明 。經查，被告與告訴人為兄弟關係，於案發前尚無重大怨隙 ，被告並無殺害告訴人之動機，此節業經被告及告訴人供述 明確，再參以本案被告之下手部位、持刀攻擊之次數、自行 中止攻擊舉動等犯罪情節，本院認定被告此部分犯行應成立 重傷未遂罪，業如前述，是公訴意旨認被告係犯殺人未遂罪 嫌，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起 訴法條。
㈢被告前因妨害性自主案件，經臺灣臺東地方法院以100 年度
侵訴字第13號判決判處有期徒刑4 年6 月，嗣臺灣花蓮高分 院以100 年度侵上訴字第47號撤銷原判決，判處有期徒刑1 年8 月確定，並於104 年1 月26日縮短刑期期滿執行完畢， 有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後 ，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈣按已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之 發生者，減輕或免除其刑，刑法第27條第1 項前段定有明文 。經查，告訴人於偵查中證稱：被告看到我的手這麼嚴重， 我就跟被告說你把我砍成這樣，被告看到這一幕就醒過來， 就跟我說趕快叫119 等語（見偵卷第47頁反面）；證人丙○ ○亦證稱：我看到告訴人全身及地上都是血，被告則整個突 然清醒，大喊我的名字，要我趕快叫救護車，之後被告與告 訴人就先後走到店門等待救護車到來等語（見原審卷第151 頁正反面），可見被告持刀攻擊告訴人之左肩、頸部，著手 於重傷行為之實行，嗣因見告訴人受傷情形嚴重，出於己意 中止重傷行為，並要求證人丙○○呼叫救護車求救，等待送 醫救治，而防免告訴人重傷害結果之發生，嗣告訴人經送醫 救治後倖免於重傷害，可見被告除自行中止重傷行為之外， 並以積極行為防止重傷結果之發生，自屬中止未遂犯，應依 刑法第27條第1 項前段之規定，減輕其刑，依同法第66條但 書規定，有期徒刑減輕者，同時有免除其刑之規定者，其減 輕得減至三分之二，並依刑法第71條第1 項之規定，先加後 減之。雖被告中止重傷行為後，有要求證人丙○○呼叫救護 車求救，惟在此之前，證人丙○○已先撥打119 報案，此據 證人丙○○於警詢證稱：「當時我見情況不對立即跟著過去 ，便發現我小叔甲○○像瘋狂式的持刀砍殺我丈夫乙○○， 雙方開始扭打，因為我沒有拿手機的習慣，我便立即衝回店 裡撥打119 報案，報案後我又返回現場，發現雙方還是在扭 打」等語明確（見偵卷第9 頁），是被告所為尚難認與刑法 第62條自首之規定相符，無從據以減輕其刑，併此敘明。 ㈤至被告之辯護人固為被告辯護稱：被告於本案行為時，因精 神障礙，致其辨識行為違法之能力，顯著降低，應依法減輕 其刑等語，惟按修正前刑法上之心神喪失與精神耗弱，應依 行為時精神障礙程度之強弱而定，如行為時之精神，對於外 界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之 能力者，為心神喪失，如此項能力並非完全喪失，僅較普通 人之平均程度顯然減退者，則為精神耗弱。至精神是否耗弱 ，抑達喪失狀況，乃屬醫學上精神病科之專門學問，若經專 門精神病醫學研究之人員予以診察鑑定，自足資為判決之基
礎（最高法院26年渝上字第237 號判例、47年台上字第1253 號判例、81年度台上字第2299號判決意旨參照）。經查，原 審函請臺北榮民總醫院鑑定被告之精神狀態，該院鑑定結果 略以：「……根據本次心理衡鑑結果，甲員思考鬆散，易對 家人及他人疑心、對現實判斷、社會情境了解及相關解決能 力均較同齡者弱。甲員雖於訊問筆錄時與本次鑑定時經常提 及案兄嫂『做戲』、『整人』、『與自己勾心鬥角』及『用 一些小事攻擊自己』等詞句，但皆僅為甲員對平日與兄嫂互 動過程的解讀，未形成確切完整之妄想內容。綜上所述，甲 員過去雖曾罹患多項如前段所述之精神疾病，但於本案行為 時，並未處於這些如安非他命使用障礙症、酒精使用障礙症 、雙相情緒障礙症、精神官能性憂鬱症與思覺失調症等精神 疾病發作狀態。據此，甲員於本案行為時，並沒有『因精神 障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨 識而行為之能力』，也沒有『因精神障礙或其他心智缺陷， 致其辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力顯著降低 』之情形」等語，此有該院106 年2 月9 日北總精字第1062 400019號函暨精神狀況鑑定書在卷可參（見原審卷第220 頁 至第224 頁）。因此，被告為上開犯行時應無受精神疾患之 影響，致不能辨識其行為違法或辨識能力顯著降低，是被告 所為本案犯行，並無適用刑法第19條第1 項或第2 項規定之 餘地，辯護人主張應依刑法第19條之規定對被告減輕其刑， 難認有理由。又臺北榮民總醫院為國內知名醫學中心，自64 年間即設立精神部，而上開精神鑑定報告書係由臺北榮民總 醫院精神部鑑定團隊參酌被告先前就醫紀錄及卷內相關證據 ，瞭解被告個人生活史、疾病史、事發前、後、當時之精神 狀態，並透過對被告之精神狀態檢查、心理鑑衡，本於專業 知識與臨床經驗，綜合被告症狀所為判斷，無論鑑定人之資 格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，均無瑕疵，所為上開 鑑定結果，自屬可採，辯護人主張該精神鑑定報告書形式上 與實質內容存有瑕疵云云，尚屬無據。
㈥按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參憑）。
查被告所為重傷未遂犯行，其法定刑度為「5 年以上12年以 下有期徒刑」，被告有累犯之加重刑度事由，及刑法第27條 第1 項前段減刑規定之適用，經加減其刑後，其刑度已足使 之為適當刑罰制裁，綜觀被告犯罪情狀，並無顯可憫恕之情 ，於此情形下，難認有何情輕法重之情事，自無適用刑法第 59條規定再予減輕其刑之餘地，辯護人主張應依刑法第59條 規定對被告酌減其刑，並無可採。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無 見，惟查：被告本件所為應論以刑法第278 條第3 項、第1 項之重傷未遂罪，原審認被告係成立殺人未遂罪，即有未當 。被告提起上訴，辯稱僅有傷害犯意云云，固無可取，但否 認有殺人犯意，則有理由，原判決既有上開可議之處，自屬 無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基 礎，審酌被告與告訴人為兄弟至親，本應互相扶持，被告未 念及告訴人提供零用金、工作及住處之兄長情誼，僅因個人 主觀上對於告訴人有所不滿，不思理性解決問題，竟貿然持 西瓜刀對告訴人為重傷行為，造成告訴人受有如事實欄所載 之傷勢，情節非輕，幸因被告及時醒悟停手，並使告訴人得 以立刻送醫急救，而未生重傷害之結果，又被告為本件犯行 時，雖未達於因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行 為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或顯著降低之情形， 惟被告自85年起，即罹患多項精神疾病，思考鬆散，易對家 人及他人疑心，對現實判斷、社會情境了解及相關解決能力 均較同齡者弱，此有衛生福利部台東醫院、台東馬偕紀念醫 院病歷資料及臺北榮民總醫院上開精神狀況鑑定書等在卷可 稽（見原審卷第54頁至第110 頁、第114 頁至第141 頁、第 220 頁至第224 頁），又兼衡其品行、素行、犯罪動機、目 的，其犯後雖爭執所犯罪名，然始終坦承有持刀傷害告訴人 之舉動，尚非全無悔悟之心，且被告於原審及本院準備程序 中先後向告訴人表達歉意，告訴人亦表示不需要任何條件， 就原諒被告，希望被告能去治療，並沒有要追究的意思等語 （見原審卷第34頁、本院卷第250 頁），另酌以被告高中肄 業之教育程度，離婚、有一成年子女並未同住之家庭狀況， 案發前迄至104 年間曾擔任保全人員，此後即長期無業之生 活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示 懲儆。
五、沒收：
被告行為後，按刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日 修正公布，並於105 年7 月1 日施行；且沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有
明文，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。查 ，扣案之西瓜刀1 把，雖係被告持以攻擊告訴人乙○○之工 具而為供本案犯罪所用之物，然該把西瓜刀係置於告訴人店 內貨架上對外販售，由被告自行拿取等情，業據被告供明在 卷（見原審卷第231 頁反面），核與告訴人指述之情節相符 （見原審卷第147 頁），堪認扣案之西瓜刀並非被告所有， 又非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第278 條第3 項、第1 項、第27條第1 項前段、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官劉文婷提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 17 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 郭豫珍
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖紫喬
中 華 民 國 107 年 4 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第278條
（重傷罪）
使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。