臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第3363號
上 訴 人
即 被 告 王俊義
選任辯護人 劉政杰律師(扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 任振銘
選任辯護人 劉育志律師(扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 段政強
選任辯護人 莊植焜律師(扶助律師)
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院106 年度訴字第478 號，中華民國106 年9 月28日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第
21736 號、106 年度偵字第9377號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。扣案如附表一編號1 所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表一編號2 至5 所示之物均沒收。
其他上訴（即甲○○、丙○○部分）駁回。
事 實
一、甲○○、乙○○、丙○○均明知4-甲氧基安非他命、3,4-亞 甲基雙氧安非他命（起訴書漏載3,4-亞甲基雙氧安非他命， 應予補充）均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第 二級毒品，愷他命、氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮及 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款之第三級毒品，依法不得販賣，竟謀議由甲○○ 負責籌措購買上述毒品資金及來源，將購得之毒品交給乙○ ○統籌分配予旗下司機丙○○，伺機以愷他命每小包新臺幣 （下同）1,000 元、大包2,000 元之價格販售，含有第三級 毒品成分之咖啡包、含有第二級毒品MDMA成分之搖頭丸則以 每包（顆）500 元價格販售，待不特定成年男女打電話向丙 ○○訂購，再由丙○○送往客戶指定地點並收取價金轉交乙 ○○，嗣由乙○○彙整轉交給甲○○；丙○○交易每小包愷 他命或含第三級毒品成分之咖啡包1 包、含有第二級毒品 MDMA成分之搖頭丸1 顆，均可抽取100 元報酬，乙○○則可 按日向甲○○收取日薪2,000 元，餘款則由甲○○獨得，藉 此從中賺取價差牟利。謀議既定，甲○○、乙○○、丙○○ 共同基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意聯絡，由甲
○○於民國105 年7 月12日前之某日，在桃園市平鎮區平鎮 高中附近，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿成」之成年男子 同時販入如附表一編號1 至4 所示之第二級、第三級毒品， 並交由乙○○統籌管理，嗣乙○○於105 年7 月12日之前1 至2 日某時許，將附表一編號1 至4 所示之第二級、第三級 毒品同時交予丙○○伺機販售予不特定成年男女牟利，而著 手於販賣第二級、第三級毒品之行為。惟未及售出，於105 年7 月12日下午4 時45分許，為警持原審法院核發之搜索票 前往桃園市○○區○○路0 段00號信騰通訊行執行搜索，並 持檢察官核發拘票拘提丙○○到案，於丙○○身上扣得如附 表一編號5 之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），另於丙○○駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客車上扣 得如附表一編號1 至4 所示之第二、三級毒品，復經乙○○ 供出共犯甲○○，始循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告甲○○、乙○○、丙 ○○及其等辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據 能力，於原審、本院準備程序均未爭執（見原審卷第41頁， 本院卷第110 頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能 力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院 亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表 示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不 得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及 第159 條之4 之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之 基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告甲○○、乙○○、丙○○於警詢、偵 訊、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷一 第8 頁正、反面、第13頁正、反面、第75頁反面至第76頁
反面、第159 頁、第165 頁反面至第166 頁，原審卷第37 頁反面至第39頁、第73頁、第74頁反面至第75頁、第123 頁反面至第124 頁，本院卷第105 頁、第167 頁），核與 另案被告尹自強、陳凱豐、楊翔、郭政龍、田漢翔、張志 強、熊龍華於檢察官另案偵訊中供述被告甲○○、乙○○ 、丙○○於販毒集團中擔任角色與負責工作等情相符（見 偵卷一第124 頁、第128 頁反面、第131 頁反面、第140 頁反面、第143 頁、第150 頁反面至第151 頁、第153 頁 、第163 頁反面、第168 頁反面，偵卷二第9 頁、第12頁 、第15頁、第19頁、第23頁正、反面、第38頁反面、第39 頁反面），並有桃園市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄 暨扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見偵卷一第37頁至第 39頁）。而扣案如附表一編號1 至4 所示之物，經送鑑驗 結果：⑴附表一編號1 所示之18顆毒品，其中橘色圓形藥 丸6 顆、水藍色圓形藥丸5 顆，檢出第二級毒品4-甲氧基 安非他命成分，驗前毛重（含3 標籤）共3.9903公克，因 鑑驗取樣共0.1123公克，驗餘毛重（含3 標籤）共3.878 公克；其中藍色圓形藥丸3 顆、紅色圓形藥丸4 顆，檢出 第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命成分，驗前毛重（含 2 標籤）共2.549 公克，因鑑驗取樣共0.0738公克，驗餘 毛重（含2 標籤）共2.4752公克；⑵附表一編號2 所示之 37包毒品，均檢出第三級毒品愷他命成分，驗前毛重（含 袋37個）70.3981 公克，驗前總淨重61.1363 公克，因鑑 驗取樣共0.5387公克，驗餘總淨重60.5976 公克，總純質 淨重45.1658 公克；⑶附表一編號3 所示綠色包裝咖啡包 10包，檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分，驗前總毛重（ 含袋10個）57.48 公克，驗前總淨重48.06 公克，因鑑驗 取樣共8.02公克，驗餘總淨重40.04 公克，推估驗前總純 質淨重1.72公克；⑷附表一編號4 所示之黑色包裝咖啡包 18包，檢出微量（純度未達1%）第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，驗前總毛重（含 袋18個）175.93公克，驗前總淨重155.05公克，因鑑驗取 樣1.20公克，驗餘總淨重153.85公克，分別有慈濟大學濫 用藥物檢驗中心105 年9 月10日慈大藥字第000000 000號 鑑定書、105 年9 月8 日慈大藥字第000000000 號鑑定書 、內政部警政署刑事警察局105 年8 月8 日刑鑑字第 1050066814號鑑定書附卷可憑（見偵卷一第43頁正、反面 、第45頁至第46頁、第47頁至第48頁）。從而，被告甲○ ○、乙○○、丙○○前開具任意性自白共同販賣如附表一 編號1 至4 所示第二級、第三級毒品未遂等行為，既有如
上述之證據可資佐證，核與事實相符，堪予採信。（二）按4-甲氧基安非他命、3,4-亞甲基雙氧安非他命、愷他命 、氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧甲 基卡西酮分別係毒品危害防制條例所定之第二級、第三級 毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡持有或轉讓予他人者即足 以構成犯罪，且具有一定之交易價值，被告甲○○、乙○ ○、丙○○均為具備通常智識程度之成年人，對於上情當 無不知之理。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且 有其獨特之販售通路及管道，而近年來政府為杜絕毒品之 氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行， 販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走 險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘 冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供毒品之理。 且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增 減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、 當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以 調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明 確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣 毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉 售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所 未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。查 本件被告甲○○雖辯稱忘記以多少錢購得扣案如附表一所 示之毒品（見偵卷第165 頁反面），惟參諸被告甲○○於 原審、本院準備程序時供承：愷他命大包賣2,000 元、小 包賣1,000 元，咖啡包1 包500 元，搖頭丸1 顆500 元； 扣除給司機的錢，伊賣愷他命大包可賺100 元左右，小包 愷他命、咖啡包、搖頭丸都只賺幾十元等語（見原審卷第 39頁，本院卷第105 頁），被告乙○○於本院準備程序時 亦供稱：伊向甲○○領固定日薪2,000 元等語（見本院卷 第105 頁），而被告段政銘於原審、本院準備程序時亦供 稱：愷他命部分大包2,000 元抽200 元，小包1,000 元抽 100 元，咖啡包、搖頭丸每包抽100 元等語（見原審卷第 38頁，本院卷第105 頁），足認被告甲○○、乙○○、丙 ○○主觀上自始有基於賺取利潤之營利意思而為本件犯行 ，已屬明確。
（三）綜上，本件事證明確，被告甲○○、乙○○、丙○○等3 人共同販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行已經證明，均 應予依法論科。
三、論罪及刑之加重減輕：
（一）查被告甲○○、乙○○及丙○○於販入如附表一編號1 至
4 所示毒品之際，即有販賣第二、三級毒品予他人以牟利 之犯意，並由被告甲○○出資販入後將毒品交付予被告乙 ○○管理，再由被告乙○○交付被告丙○○伺機出售牟利 ，其等主觀犯意及行為之危險性於販入之際，即達於販賣 未遂之程度，無須另有其他向外求售或供買方看貨或與之 議價，或為其他實行犯意之行為之必要，應認被告甲○○ 、乙○○、丙○○等3 人已著手於販賣第二級、第三級毒 品行為之實行，惟被告甲○○、乙○○、丙○○尚未及賣 出即為警查獲而不遂，是核被告甲○○、乙○○、丙○○ 等3 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 2 項、第3 項之販賣第二級毒品未遂、第三級毒品未遂罪 。再被告甲○○、乙○○、丙○○持有如附表一編號1 所 示之第二級毒品（4-甲氧基安非他命、3,4-亞甲基雙氧安 非他命）、持有如附表一編號2 所示純質淨重20公克以上 之第三級毒品（愷他命）之低度行為，應分別為其販賣第 二級毒品未遂、第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另 論罪。
（二）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參 與（最高法院34年上字第862 號判例意旨參照），再按共 同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有 間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135 號判例意旨參照）。是本件被告甲○○、乙○○、丙○○ 等3 人就上開販賣第二級毒品未遂、第三級毒品未遂犯行 ，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（三）又本案依檢察官所舉事證及現存證據資料，尚無法認定被 告甲○○係分別向綽號「阿成」之成年男子購入如附表一 編號1 至4 所示之毒品，依罪疑為輕原則，應為有利於被 告甲○○、乙○○、丙○○之認定，即認被告甲○○係同 時向綽號「阿成」之不詳成年男子販入如附表一編號1 至 4 所示之毒品後一併交付給被告乙○○，再由被告乙○○ 一次交付給被告丙○○持有而伺機販售予不特定他人，是 被告甲○○、乙○○、丙○○等3 人乃係以一行為同時觸 犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，為想 像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒 品未遂罪處斷。公訴意旨認被告甲○○、乙○○、丙○○ 所犯上開二罪，應分論併罰云云（見起訴書第3 頁），容 有未洽。
（四）另被告甲○○前於103 年間，因賭博案件經原審法院以10 3 年度壢簡字第209 號簡易判決判處有期徒刑3 月確定，
嗣於103 年11月19日易科罰金執行完畢等情，有本院被告 前案紀錄表存卷可查（見本院卷第78頁），其於受徒刑之 執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分依法 不得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。（五）被告甲○○、乙○○、丙○○等3 人已著手於販入毒品犯 罪行為之實行而不遂，為未遂犯，均依刑法第25條第2 項 規定減輕其刑；被告甲○○部分則依法先加後減之。（六）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。查被告乙○ ○本案為警查獲後，於105 年7 月21日警詢中供出被告甲 ○○與其共犯上開販賣毒品未遂犯行，經警依此線索於10 5 年7 月26日下午4 時許（原審判決誤繕為105 年7 月27 日，應予更正）將被告甲○○拘提到案，嗣經臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官就被告甲○○涉嫌共同販賣毒品未遂 之犯行進行偵查後，提起本件公訴等情，有被告乙○○該 日警詢筆錄及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票存卷可 考（見原審卷第93頁正、反面、第95頁反面、第69頁反面 ），是被告乙○○所犯上開販賣第二級毒品未遂罪，因供 出毒品來源而查獲共犯即被告甲○○，爰依毒品危害防制 條例第17條第1 項規定，遞減輕其刑。
（七）另按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查，被告甲○○、乙○○、丙○○3 人分 別於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理中，就其等 販賣第二級毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述，揆諸前 開說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減 輕其刑，並依法遞減輕之（被告甲○○部分依法先加後遞 減輕之）。
（八）至被告甲○○、乙○○、丙○○及其辯護人雖請求另依刑 法第59條規定酌減其刑云云。然按刑法第59條規定犯罪之 情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕 其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制 ，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以 引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之 刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其 刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否 有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；又 刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減 輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以 上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶 嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院 105 年度台上字第952 號、102 年度台上字第3444號判決 意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外 ，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購 買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政 府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處 罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導 反毒，被告甲○○、乙○○、丙○○等3 人對此自不能諉 為不知，其等卻漠視法令規定，被告甲○○購入第二級、 第三級毒品交付被告乙○○負責將毒品交給運送毒品交易 之司機，被告乙○○亦在知悉上情之情況下，將之交給運 送毒品交易之司機即被告丙○○，被告丙○○為貪圖販毒 後之報酬而收受扣案毒品伺機販賣，其等行為對於國人身 心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，危害社會治安不 可謂為輕微，故被告甲○○、乙○○、丙○○3 人之犯罪 情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，苟於法定刑度之 外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品 來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣毒品行為之刑事政策， 況販賣第二級毒品罪之法定刑固為「無期徒刑或7 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然被告甲 ○○本件犯行因累犯加重其刑後，經依刑法第25條第2 項 、毒品危害防制條例第17條第2 項等規定遞減輕其刑，而 被告乙○○本件犯行經依刑法第25條第2 項、同條例第17 條第1 項、第2 項之規定遞減輕其刑，另被告丙○○依刑 法第25條第2 項、同條例第17條第2 項之規定遞減輕其刑 ，均難認有何情輕法重之情事，無從依刑法第59條減輕其 刑。是被告甲○○、乙○○、丙○○3 人及辯護人主張依 刑法第59條規定酌減其刑云云（見原審卷第125 頁、第12 9 頁至第130 頁，本院卷第50頁、第169 頁），所執理由 均屬刑法第57條關於犯後態度或生活狀況等科刑審酌事由 ，要與刑法第59條犯罪情狀是否顯可憫恕有別，所辯難認 可採，故均不予適用刑法第59條再酌減其刑，特予說明。四、駁回上訴之理由（即被告甲○○、丙○○部分）：（一）原審以被告甲○○、丙○○上開共同販賣第二級、第三級 毒品未遂犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前
段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項 、第55條前段、第47條第1 項規定，並審酌被告甲○○、 丙○○無視政府推動之禁毒政策，明知第二級毒品、第三 級毒品戕害國人身心健康，竟販入本案扣案之第二級毒品 、第三級毒品，著手實行販賣第二級毒品、第三級毒品而 未遂，應予嚴懲；惟念其等犯罪後坦承犯行，態度良好， 兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、情節，及其等販入如 附表一編號1 至4 所示毒品之數量非鉅，與中、大盤販毒 毒梟有異，另衡酌被告甲○○自陳高職畢業、現以駕駛計 程車為業；被告丙○○自陳國中畢業、目前在工地工作、 育有1 名未成年子女之智識程度與家庭生活經濟狀況等一 切情況（見原審卷第124 頁），以累犯量處被告甲○○有 期徒刑2 年、量處被告丙○○有期徒刑1 年9 月。沒收部 分並說明：⑴扣案如編號1 所示之毒品，均屬查獲之第二 級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段，宣告沒收銷燬；⑵扣案如附表一編號2 至4 所示毒品，均為查獲之第三級毒品，屬違禁物，均依 刑法第38條第1 項規定，宣告沒收；⑶扣案如附表一編號 5 所示之行動電話1 具（含SIM 卡1 枚），為被告丙○○ 用以與被告乙○○或販毒集團總機聯繫販賣毒品事宜所用 ，業據其供承在卷（見偵卷一第14頁反面、第75頁反面） ，依共犯責任共同原則，不問屬於犯罪行為人與否，依毒 品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。核其認 事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。
（二）被告甲○○上訴意旨略以：本案查獲後分為三案起訴，販 賣毒品既遂部分經另案判處有期徒刑12年，請法院合成一 案判決，另請考量其尚有2 幼女待扶養，因經濟壓力才犯 案，而扣案毒品尚未流入市場，依刑法第59條減刑云云。 惟查：
（1）被告甲○○遭查獲於104 年2 月至105 年7 月12日間涉 嫌觸犯多起毒品危害防制條例案件，經檢察官以數罪提 起公訴（數訴）後，原審法院以105 年度矚訴字第37號 、105 年度矚訴字第35號、106 年度訴字第478 號分別 審理，上訴意旨雖要求合一案判決（應為合併審理裁判 之意），然被告甲○○所犯涉犯罪甚多，且105 年度矚 訴字第37號案件尚未經原審法院裁判，有本院被告前案 紀錄表可憑（見本院卷第79頁），則各案件訴訟程度不 同，合併審理或判決並無助益訴訟經濟，自無合一案判 決之必要。
（2）另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕
，亦即其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其 刑之事由，而認即宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始 有其適用，本件被告甲○○販賣第二級及第三級毒品未 遂之犯罪情狀，難認有特殊之原因或堅強事由而在客觀 上足以引起一般同情、顯可憫恕之處，業經本院說明如 前，自無邀刑法第59條寬減之餘地。
（三）被告丙○○上訴意旨略以：其於本案擔任最下層之司機角 色，對於販毒集團籌組、操控、幕後老闆、毒品咖啡包成 分、毒品分裝之人及地點，洵無所悉，涉案情節遠低於其 他同案被告，原審量刑卻未就情節輕重予以調整，違反比 例原則；又起訴書附表編號4 （即原審判決附表一編號4 ）所示第二級毒品，純度甚低，對社會秩序及國民健康危 害程度與一般販毒案件不同，原審就此有利於被告丙○○ 之科刑事實未置一詞，亦有理由不備之違法；另被告丙○ ○係因家中突遭巨變，為籌措胞兄醫藥費、父親喪葬費及 家人日常開支，一時思慮而觸法，請求依刑法第59條減輕 其刑云云。惟查：
（1）刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕， 亦即其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑 之事由，而認即宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有 其適用，本件被告丙○○販賣第二級及第三級毒品未遂 之犯罪情狀，難認有特殊之原因或堅強事由而在客觀上 足以引起一般同情、顯可憫恕之處，業經本院說明如前 ，自無邀刑法第59條寬減之餘地。
（2）按刑之量定，核係實體法上賦予事實審法院得依職權自 由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法 第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。又 依刑事訴訟法第310 條第3 款規定，有罪判決書固應於 理由內記載科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形 ，然並不以就此條各款事項，逐款論列記載其具體審酌 之情形為必要，倘已就此條各款所列事項為概括綜合之 審酌說明，即難謂有判決不備理由之違法。本件原判決 已說明審酌被告丙○○販賣第二級及第三級毒品未遂、 毒品數量非鉅、犯後態度、學識程度及家庭經濟情況等 一切犯罪情狀，量處有期徒刑1 年9 月，較同案被告甲 ○○為輕（有期徒刑2 年），顯係以被告丙○○之行為 責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形及參與犯罪 之情節、程度，而為科刑輕重標準之綜合考量，既未逾
法定刑之範圍，亦無濫用裁量權情事，自屬事實審量刑 職權之適法行使，不得任意指為違法。上訴意旨以未逐 一臚列刑法第57條各款事由，或以量刑違反比例原則， 對原審已職權裁量之事項，空泛指摘，自無理由。五、撤銷改判之理由（即被告乙○○部分）：
（一）原審以被告乙○○所為共同販賣第二級及第三級毒品未遂 犯行事證明確，予以論罪科刑，惟按刑法上之共同正犯， 應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，因不 法之連帶而應由正犯各負全部責任，惟於罪責評價時則應 審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑 輕重之標準，有其個別性；共同正犯間非必須科以同一之 刑，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當 （最高法院101 年度台上字第1242號判決意旨參照）。查 被告乙○○於本案共同販賣第二級及第三級毒品未遂犯行 中，負責將被告甲○○所購入之毒品分派給被告丙○○伺 機販售予不特定人，購買毒品者係向司機接洽購毒並收取 金錢，被告乙○○再將價金轉交被告甲○○，業經本院認 定如前，是被告乙○○參與行為分擔之程度顯然低於共犯 甲○○，且被告乙○○於本案尚有供出毒品來源因而查獲 共犯甲○○，得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予 以「減輕或免除其刑」，然觀原審量刑結果，被告甲○○ 經以累犯加重後再依未遂犯、自白規定遞減輕後獲判有期 徒刑2 年，被告丙○○依未遂犯、自白規定遞減輕後獲判 處有期徒刑1 年9 月，而被告乙○○經依毒品危害防制條 例第17條第1 項、第2 項及未遂犯等3 項減刑事由遞減其 刑後，原審仍量處有期徒刑1 年7 月，較諸被告丙○○所 處之刑，僅差有期徒刑2 月，容有量刑失衡之虞，難謂妥 適。被告乙○○上訴指摘原審未依刑法第59條酌減其刑部 分，雖無理由，已經本院說明如前，然其上訴執原審量刑 未區隔共同正犯間情節輕重等語，則為有理由，應由本院 將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告乙○○正值青盛之年，不思努力進取，明知毒 品具成癮性、濫用性、侵害性，販賣毒品戕害他人之身體 健康，擴大毒品之流通範圍，竟漠視毒品之危害性，與甲 ○○、丙○○共同為本案販賣第二級、三級毒品未遂犯行 ，欲藉以牟取自身利益之犯罪動機、目的、手段，所為易 使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康， 重則引發各種犯罪，對社會平和秩序有相當程度之危害， 惡性不低，並考量本件被告乙○○欲販賣第二級及第三級 毒品之數量非微，幸未販出即遭警查獲，尚未流入市面，
酌以被告乙○○前於83年間贓物罪之犯罪前科紀錄，有本 院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見本院卷第5 頁），與 本次犯罪已相隔22年，素行尚稱良好，於本案偵、審時均 全部坦承犯行，良有悔意，犯罪後態度尚佳，及其自稱國 中畢業之智識程度、扶養1 子、現以駕駛計程車為業（見 原審卷第124 頁）之生活狀況等一切情狀，並衡以被告乙 ○○有如上述之減輕事由，量處如主文第2 項所示之刑， 以示懲儆。
（三）沒收：
（1）扣案如附表一編號1 所示之毒品（毒品成分及重量詳如 附表一編號1 備註欄所示），均屬查獲之第二級毒品， ，而以現今所採行之鑑驗方式，包裹前開毒品之包裝袋 內面，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是前開 扣案物，不問屬於被告乙○○與否，均應依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段之規定，於被告乙○○主文項 下宣告沒收銷燬。
（2）扣案如附表一編號2 至4 所示毒品（毒品成分及重量詳 如附表一編號2 至4 備註欄所示），均為查獲之第三級 毒品，屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項規定，於被告 乙○○主文項下宣告沒收。至包裹前開毒品之包裝袋， 為供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項之規定，於 被告乙○○主文項下宣告沒收。
（3）扣案如附表一編號5 所示之行動電話1 具（含門號0000 000000號SIM 卡1 枚），為共同被告丙○○用以聯繫販 賣毒品事宜所用，業據共同被告丙○○於供承在卷（見 偵卷一第14頁反面、第75頁反面），依共犯責任共同原 則，不問屬於犯罪行為人與否，爰依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，併於被告乙○○主文項下宣告沒 收。
（4）扣案如附表二編號1 至4 所示之物，被告乙○○供稱手 機為其平日與家人聯繫之用、現金為另案毒品交易贓款 、帳冊與補貨單均為販毒集團總機之前通知資料（見偵 卷一第14頁反面至第15頁），均無證據證明與被告乙○ ○本件販賣第二級毒品、第三級毒品未遂犯行有關，爰 不於本案併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第55條、第38條第1 項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官王柏淨提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 3 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 107 年 4 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬───┬────┬─────────────────────┐
│編號│扣押物品名稱 │數量 │受扣押人│備註 │
├──┼───────┼───┼────┼─────┬───────────────┤
│1 │搖頭丸 │18顆 │丙○○ │橘色圓形藥│檢出第二級毒品4-甲氧基安非他命│
│ │ │ │ │丸6 顆、水│成分，驗前毛重（含3 袋3 標籤）│
│ │ │ │ │藍色圓形藥│共3.9903公克，因鑑驗取樣共 │
│ │ │ │ │丸5 顆 │0.1123公克，驗餘毛重（含3 袋3 │
│ │ │ │ │ │標籤）共3.878 公克。 │
│ │ │ │ ├─────┼───────────────┤
│ │ │ │ │藍色圓形藥│檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安│
│ │ │ │ │丸3 顆、紅│非他命成分，驗前毛重（含2 袋2 │
│ │ │ │ │色圓形藥丸│標籤）共2.549 公克，因鑑驗取樣│
│ │ │ │ │4 顆 │共0.0738公克，驗餘毛重（含2 袋│
│ │ │ │ │ │2 標籤）共2.4752公克。 │
├──┼───────┼───┼────┼─────┴───────────────┤
│2 │愷他命 │37包（│丙○○ │檢出第三級毒品愷他命成分，驗前毛重（含袋37│
│ │ │含包裝│ │個）70.3981 公克，驗前總淨重61.136 3公克，│
│ │ │袋37只│ │因鑑驗取樣共0.5387公克，驗餘總淨重60.5976 │
│ │ │） │ │公克，總純質淨重45.1658 公克。 │
├──┼───────┼───┼────┼─────────────────────┤
│3 │綠色包裝咖啡包│10包（│丙○○ │檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分，驗前毛重（│
│ │ │含包裝│ │含袋10個）57.48 公克，驗前總淨重48.06 公克│
│ │ │袋10只│ │，因鑑驗取樣共8.02公克，驗餘總淨重40.04 公│
│ │ │） │ │克，總純質淨重1.72公克。 │
├──┼───────┼───┼────┼─────────────────────┤
│4 │黑色包裝咖啡包│18包（│丙○○ │檢出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞│
│ │ │含包裝│ │甲基雙氧甲基卡西酮成分，驗前毛重（含袋18個│
│ │ │袋18只│ │）175.93公克，驗前總淨重155.05公克，因鑑驗│
│ │ │） │ │取樣1.20公克，驗餘總淨重153.85公克。 │
├──┼───────┼───┼────┼─────────────────────┤
│5 │門號0000000000│1具 │丙○○ │ELIYA廠牌 │
│ │號行動電話（含│ │ │ │
│ │SIM卡1張） │ │ │ │
└──┴───────┴───┴────┴─────────────────────┘