臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第3256號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾冠豪
選任辯護人 林鈺雄律師
劉哲睿律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院105年度訴字第836號，中華民國106年8月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第14944號、第18
377號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表三所示部分暨定應執行刑部分均撤銷。曾冠豪犯如附表三所示之罪，均累犯，各處如附表三「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾捌年，沒收部分併執行之。
其他上訴駁回（即原判決無罪部分）。
事 實
一、曾冠豪前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法 院以101年度審易字第1135號判決判處有期徒刑3月確定，於 民國101年11月14日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯） 。詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級毒品、第 二級毒品，不得持有、販賣，竟分別為下列行為： ㈠基於販賣第一級毒品以營利之犯意，自105年4月7日15時44 分許起至18時32分許止，持其所有之門號0000000000號行動 電話與吳孟龍持用之門號0000000000號（起訴書誤載為門號 0000000000號，業經檢察官於原審時當庭陳述更正）行動電 話，以互傳訊息及通話聯絡之方式，約定交易第一級毒品海 洛因事宜，嗣於同日18時42分許，在桃園市平鎮區環南路上 B&Q特力屋對面之OK便利商店，以新臺幣（下同）2,500元之 代價，販賣重量為0.45公克之第一級毒品海洛因1包與吳孟 龍並於交付上開毒品同時，由吳孟龍當場交付2,500元與曾 冠豪。
㈡基於販賣第二級毒品以營利之犯意，自105年4月13日12時11 分許起至12時56分許止，持其所有之門號0000000000號行動 電話與吳孟龍持用之門號0000000000號行動電話，以互傳訊 息及通話聯絡之方式，約定販賣第二級毒品甲基安非他命與 吳孟龍，且由吳孟龍之女友呂欣婷代為交易等事宜，嗣曾冠 豪於同日13時56分許，前往吳孟龍位在桃園市中壢區莊敬路 之住處，由曾冠豪交付價格為1,000元、重量為1公克之第二
級毒品甲基安非他命1包與呂欣婷，而呂欣婷僅先交付曾冠 豪800元；復於同日20時56分許，曾冠豪與吳孟龍又各以上 開行動電話聯繫後，再由吳孟龍前往曾冠豪位在桃園市平鎮 區大昌路55巷30號之住處，交付尾款200元與曾冠豪。 ㈢曾冠豪與真實姓名、年籍不詳之成年男子共同基於販賣第一 級毒品以營利之犯意聯絡，自105年4月16日9時24分許起至9 時27分許止，由曾冠豪以其所有之門號0000000000號行動電 話與羅佳弘（羅佳弘涉犯違反毒品危害防制條例部分另行起 訴）持用之門號0000000000號行動電話，以互傳訊息及電話 聯絡之方式，由羅佳弘介紹曾冠豪可販賣第一級毒品海洛因 與呂紹琳，並告以呂紹琳所持用之門號為0000000000號後， 曾冠豪旋自同日9時28分許起至9時38分許止，以門號000000 0000號行動電話與呂紹琳持用之門號0000000000號行動電話 聯絡之方式，約定交易第一級毒品海洛因之事宜後，嗣呂紹 琳於同日9時38分後某時，抵達曾冠豪位在桃園市○鎮區○ ○路00巷00號住處，即推由上開不詳人士交付價格為3,000 元、重量不詳之第一級毒品海洛因1包與呂紹琳，並經呂紹 琳當場交付3,000元與上開不詳人士遞交曾冠豪。二、案經桃園市政府警察局平鎮分局、新竹市警察局報請臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（起訴書犯罪事實欄㈡㈢㈣部分）：一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告曾 冠豪及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪 事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第 126至133頁、第152至159頁），本院復審酌各該證據作成時 之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據 能力。
㈡至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力
。
二、實體部分：
㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷 第160至162頁），並經證人吳孟龍於偵查中證述在卷（見臺 灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第18377號卷【下稱偵18 377卷】第151至155頁），又經證人呂欣婷（見偵18377卷第 176至178頁；臺灣桃園地方法院105年度訴字第836號卷【下 稱原審卷】卷一第103頁至第109頁反面）、呂紹琳（見偵18 377卷第108至110頁、182至184頁；原審卷一第186頁至第19 3頁反面）、羅佳弘（見臺灣桃園地方法院檢察署105年度他 字第1282號卷【下稱他1282卷】第73至76頁；原審卷一第19 3頁反面至第195頁反面）於偵查及原審審理時證述在卷，並 有①自105年4月7日15時44分許起至18時32分許止，被告所 有之門號0000000000號行動電話與吳孟龍持用之門號000000 0000號之通訊監察錄音譯文（見他1282卷第117至119頁，內 容詳如附表一編號1）、②自105年4月13日12時11分許起至 12時56分許止，被告所有之門號0000000000號行動電話與吳 孟龍持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音譯文 （見他1282卷第122頁，內容詳如附表一編號2）、③自105 年4月16日9時24分許起至9時27分許止，被告所有之門號00 00000000號行動電話與羅佳弘持用之門號0000000000號行動 電話之通訊監察錄音譯文、自105年4月16日9時28分許起至9 時38分許止，被告所有之門號0000000000號行動電話與呂紹 琳所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音譯文 （見他1282卷第134至135頁，內容詳如附表一編號3）在卷 可佐，復有臺灣桃園地方法院105年聲監續字第469號通訊監 察書暨電話附表附卷可稽（見偵18377卷第86至87頁），首 堪認定。
⒉販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取 得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、
重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所或 附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之 追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告所 為上開販賣第一級毒品、販賣第二級毒品等犯行，業經其供 認在卷，詳述如前，是被告販賣第一級毒品、販賣第二級毒 品而藉此牟取價差利潤以營利之意圖，自堪認定。 ⒊綜上所述，足認被告前開任意性自白與事實相符，可以採信 ，本件罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。至被告 於本院審理時雖另辯稱：上開如事實欄㈢所示之交易毒品 犯行，交付毒品及收取價金之人只有伊一人云云（見本院卷 第162頁），惟證人呂紹琳於偵查中證稱：羅佳弘在105年4 月16日有介紹伊跟被告交易毒品，一開始是伊打電話給羅佳 弘，叫羅佳弘幫忙找毒品，後來羅佳弘打電話給被告說要買 毒品，通訊監察譯文中「小姐」就是指海洛因，所以羅佳弘 有傳伊的手機門號0000000000的簡訊給被告，當天稍後被告 有跟伊聯絡，說是「阿弘」叫其打電話給伊，所以伊有跟被 告說要拿毒品，被告說其在家裡，伊就去被告家，到達被告 家後，是被告的朋友拿1包海洛因給伊，伊交付該人3,000元 等語（見偵18377卷第109至110頁）；嗣證人呂紹琳於原審 審理時亦證稱：伊於105年4月16日之前就與被告見過面，應 該算認識，倘遇到被告時，認得出長相，伊確定交付海洛因 給伊的人不是被告，該人約三、四十歲的男子，伊有把3,00 0元交給該人等語（見原審卷一第189頁反面至190頁反面） ，參諸證人呂紹琳上開證述，均係以證人身分依法經具結後 所為之證述，且先後一致，事理貫連，又核與前揭證人羅佳 弘所證內容大致相合，復有上開卷附之通訊監察錄音譯文可 參，難認有何刻意攀誣被告之情，苟無事證足資認定與事實 不合，尚不得遽以捨棄而不採。從而，被告辯稱此部分為其 一人所為，並無共犯云云，尚無可採，附此敘明。 ㈡論罪：
⒈按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，不得持有、販 賣。核被告就事實欄㈠㈢所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄㈡所為，則係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告 因販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命，
而分別持有該等毒品之低度行為，應均為販賣之高度行為所 吸收，皆不另論罪。
⒉被告與真實姓名、年籍不詳之成年男子間，就事實欄㈢部 分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒊被告所為事實欄㈠㈡㈢等犯行，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕：
⒈查被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被 告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，5年 以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑 法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部 分則依法不得加重）。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（ 即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，有最高法院38年台 上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號等 判例可資參照。經查，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰 金」，販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣 第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者間為求互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相 同，殊難謂為非重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合比例原則。本院審酌被告所為2次販賣第一級 毒品犯行及1次販賣第二級毒品犯行，雖對他人生命、身體 及社會治安，業已造成潛在之危險，其行可議，惟本件被告 販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之對象僅 為2人，各次販賣金額為2,500、1,000元及3,000元，販賣之 數量及獲利尚非鉅大，顯難比擬毒販大盤或中盤，核其目的 猶未脫吸毒者間為求互通有無並從中賺取些許利潤之情形，
論其情節，惡性尚非重大不赦，縱令各以毒品危害防制條例 第4條第1項、第2項所規定之法定本刑而科處最輕刑度，猶 嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重， 在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，為免被 告因上開法定最低度刑為刑之宣告，與社會隔絕日久，因而 自暴自棄，致虛擲年歲，爰均依刑法第59條之規定，就被告 所犯2次販賣第一級毒品及1次販賣第二級毒品之犯行均酌減 其刑。
⒊因刑有加重及減輕者，依刑法第71條規定，先加後減（惟死 刑、無期徒刑部分依法不得加重）。
㈣撤銷改判之理由：
⒈原審認被告就被訴如事實欄㈠㈢所載販賣第一級毒品、如 事實欄㈡所載販賣第二級毒品等犯行，均罪證明確，予以 論罪科刑，固非無見。惟被告於本院審理中，業已坦承認罪 （見本院卷第160至162頁），原判決對此犯罪後態度未及審 酌，逕予判處罪刑，稍有未當。被告上訴請求斟酌其於本院 審理時終能坦承認罪之情，從輕量刑等語，為有理由。至檢 察官就此部分上訴固以被告矢口否認犯行，毫無悔意，且先 經警於105年7月4日搜索扣得甲基安非他命18包（毛重17.05 公克）、海洛因1包（毛重16.56公克）、海洛因1包（毛重 0.6公克）、磅秤1台、分裝袋1袋、封口機1台、監視器主機 1台、監視器鏡頭2支、螢幕1台後，再經警於105年8月24日 ，搜索扣得甲基安非他命32包（毛重26.62公克）、電子磅 秤1台、分裝袋1包等情，有上開扣案物扣案可憑，而自上開 扣案甲基安非他命及海洛因數量非微，且有分裝之事實，又 有分裝袋、磅秤、封口機、監視器等物扣案等情以觀，自可 佐證被告實係持續性、計畫性而為本件販賣甲基安非他命及 海洛因之犯行，當非偶一為之，此情核與原審判決適用刑法 第59條規定所執理由，二者之間未盡相合，乃原判決就在客 觀上如何顯然足以引起一般同情，未為完備之說明，逕行適 用刑法第59條之規定，自難謂無判決理由欠備之違誤云云。 然本院認定上開有罪部分，其犯罪時間各為105年4月7日、 13日、16日，核與檢察官所指查獲上開扣案物之時間分別係 105年7月4日、同年8月24日，相差已有數月之久，明顯有所 間隔，苟無其他積極事證可資參佐，尚難認彼此間有何牽涉 ，縱使經偵悉涉有其他犯罪，亦屬另予追訴究責問題，自不 得於本件此部分為有罪認定科刑時，即遽以斟酌該等猶不足 認定與之相涉之因素，況且本院經審酌被告所為此部分之犯 行後，認為均可適用刑法第59條規定酌減其刑，業經詳述於 前（見理由欄壹㈢⒉），是檢察官此部分上訴意旨尚難認
有理由。惟此部分原判決既有上開可議之處，即屬無可維持 ，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判，其所定執 行刑部分，亦失所附麗，併予撤銷。
⒉爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命為列管之第一級、第 二級毒品，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取 不法利得，販賣海洛因、甲基安非他命給他人，肇生他人施 用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他 犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，兼衡被告犯 罪後終能坦承犯行，暨其犯罪動機、目的、手段、販毒數量 及所得款項、品性素行，曾經任職於工廠，月薪約4萬元， 已婚，育有1子之家庭生活狀況，高中肄業之教育程度等一 切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑（如附表三「罪名 、宣告刑及沒收」欄所示），並依刑法第51條第5款規定， 定其應執行之刑，以資懲儆。
⒊沒收：
⑴刑法於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行，修正 後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於 第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁 判時之法律（毋庸為新舊法比較）；又刑法關於沒收之規定 既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第 10條之3增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、 抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則； 而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105年6月22 日修正公布，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行 法第10條之3施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規 定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪 所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條 第1項、第19條等規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒 收之規定。從而，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例 第19條第1項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之 情形，依修正後刑法第38條第4項追徵其價額；而販賣毒品 之所得，則應回歸修正後刑法第38條之1規定諭知沒收，並 依修正後刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵未扣案行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張），為 被告所有供作聯繫販賣毒品所使用，屬犯罪所用之物，應依 修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，並依修正 後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
⑶被告於如事實欄㈠㈡㈢所載犯行，分別取得2,500、1,000 元及3,000元之販賣毒品款項，均歸被告所有，雖未扣案， 但無證據證明業已滅失，且依卷存事證並無證據足認被告上 開犯罪所得有刑法第38條之1第2項所規定由被告以外之自然 人、法人或非法人團體取得之情形，復無刑法第38條之2第2 項所定得不宣告或酌減之情形，自應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
⑷至其餘扣案物因均無積極證據證明係供被告本案販賣第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之物，是無從併 於本案宣告沒收，附此敘明。
⑸上開宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。貳、無罪部分（起訴書犯罪事實欄㈠部分）：一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟 自105年4月5日20時58分許起至21時5分許止，以門號000000 0000號行動電話聯絡吳孟龍所持用之門號0000000000號行動 電話，約定販賣第二級毒品甲基安非他命之事宜，復於同日 21時15分許，前往桃園市中壢區內壢交流道旁全家便利商店 前，交付價格為1,000元、重量為1公克之第二級毒品甲基安 非他命1包與吳孟龍，惟吳孟龍僅先交付500元，被告再於翌 日某時，前往吳孟龍位在桃園市中壢區莊敬路之住處，收取 尾款500元，因認被告涉有違反毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定 ，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制 推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指 足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須 適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法 院53年台上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑 事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此 程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根 據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被 告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。其 以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接 關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被
告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有 利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字 第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。又 依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載 認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書 內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不 能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無 須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上 字第2980號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯此部分販賣第二級毒品犯行，無非係以 證人吳孟龍於警詢、偵查中之證述及卷附之通訊監察譯文等 為其主要論據。訊據被告矢口否認有此部分之販賣第二級毒 品犯行，辯稱：4月6日伊與吳孟龍並未碰面，沒有交易毒品 的事等語。經查：
㈠證人吳孟龍於警詢中陳稱：於105年4月5日，被告交付價值1 ,000元、重量1公克之第二級毒品甲基安非他命與伊，伊僅 先交付500元與被告，嗣於翌日，被告前來伊位在莊敬路住 處收取尾款500元等語（見偵18377卷第36頁反面）；復於偵 查中證稱：伊於警詢所述實在，然忘記交易當日是否有交付 500元，應該有支付500元與被告，尾款500元係於翌日交付 給被告等語（見偵18377卷第152頁）。惟參諸卷附自105年4 月5日20時58分許起至21時5分許止，被告所有之門號000000 0000號行動電話與吳孟龍持用之門號0000000000號之通訊監 察錄音譯文（見他1282卷第117頁，內容詳如附表二編號1） ，除可知悉被告與證人吳孟龍曾相約見面外，對於有無交易 第二級毒品甲基安非他命一節，全未提及，亦未見有如附表 一編號1、3所示通訊監察譯文中提及「小姐」、「七辣」等 第一級毒品海洛因之代號，亦無如附表一編號1、2所示提及 「25」、「35」、「800」等交易金額，是檢察官所指之此 部分犯行，除有毒品交易對象即證人吳孟龍單一指述外，尚 乏其他事證可供參佐。再者，細觀全案卷存其他通訊監察譯 文，亦未見被告與證人吳孟龍有於105年4月6日聯繫相約返 還或收取上開尾款500元之對話或訊息，則證人吳孟龍前揭 所述該次交易之付款經過，顯非無疑，尚無從逕予認定被告
有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之行為。 ㈡被告之辯護人於本院審理時雖稱倘此部分構成未遂，被告也 願意認罪云云。惟依上開論述，被告既否認在前，而證人吳 孟龍之證詞復無事證可資補強，故縱使被告於本院審理時曾 供述「（審判長問：你們有達成交易嗎？）他說錢不夠，所 以那天我們沒有碰面」等語（見本院卷第164頁），亦難認 被告於檢察官所指之105年4月5日有就毒品之種類、數量而 為議價之具體作為，自不足遽為不利被告之認定，逕以販賣 第二級毒品未遂罪相繩。
四、綜上所述，此部分事證尚有未足，無從依檢察官所提出之各 項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積 極、具體確切之證據足資認定被告涉有檢察官所指之此部分 販賣第二級毒品犯行，是因不能證明被告犯罪，自應為無罪 判決之諭知。
五、原審因認被告此部分被訴違反毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知， 尚無違誤。檢察官就此部分上訴意旨略以：被告與證人吳孟 龍於原判決附表二編號1所示之通訊監察譯文後，於翌日（ 即105年4月6日）復有「A（即被告）：你好。B（即證人吳 孟龍）：你好，我CR-V。A：找你都找不到阿。B：那我現在 要那個。A：見面說。B：好。A：恩，哪裡？B：我現在在桃 園過去。A：桃園？可是我現在要去新屋那邊的COSTCO。B： 你要去新屋那邊的COSTCO？那你帶著，我準備1萬塊給你。A ：1萬塊喔。B：對啦，後面再補給你。A：我不懂你那1萬塊 是怎樣耶，要我帶小鬼過去？還是七辣？B：帶小鬼過來， 男生。A：好。B：那我COSTCO找你們，掰。」之對話，有上 開通訊監察譯文在卷可憑（見偵18377卷第99頁反面），可 知被告與證人吳孟龍於該次通話前，彼此間就證人吳孟龍將 以電話聯絡被告、並向被告購買甲基安非他命（小鬼、男生 ）或海洛因（七辣）乙情，均已明瞭。參以販毒者為避免遭 監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以代號、暗語為之， 甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於 碰面時直接交易，鮮有於電話中明白陳述實情，是以上開事 證，自足以補強證人吳孟龍證述之憑信性，得以佐證被告有 起訴書所載之此部分犯行。乃原審判決未慮及此，所為之認 定尚有違經驗法則與論理法則，自難謂無判決理由欠備之違 誤。綜上，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更 為適當合法之判決云云。然查，檢察官此部分上訴意旨仍囿 於證人吳孟龍所述內容，惟依此等證詞及如附表二編號1所
示之通訊監察譯文，尚無從認定被告即有販賣第二級毒品犯 行，已剖析論駁於前（見理由欄貳㈠）。至於檢察官所引 之上開通訊監察譯文，事涉105年4月6日被告與證人吳孟龍 之聯繫內容，與證人吳孟龍於上揭警詢、偵查之證述並不相 合，自難為不利於被告之認定，而該等通訊監察譯文內容， 倘係涉及另次之犯罪情事，因明顯不同於檢察官起訴之此部 分時間、地點及情節，難謂為本件起訴效力所及，尚難援引 用以推論此部分已有販賣第二級毒品犯行，其理甚明。本件 檢察官此部分上訴係對原審依職權所為之證據取捨以及心證 裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，而不足認定被告涉有此部分之販賣第二級毒品犯行，已如 前述，檢察官並未進一步提出關於起訴部分其他積極證據以 實其說，所言無從推翻原審之認定，其此部分上訴難認為有 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官翁健剛提起上訴，檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黎惠萍
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟檢察官若對無罪部分提起上訴，應受刑事妥速審判法第9條之限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林明慧
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬─────────────────┬───────┐
│編號│時間 │通訊監察譯文內容 │備註 │
├──┼─────┼─────────────────┼───────┤
│1 │105 年4 月│A ：0000000000（曾冠豪） │待證事實：事實│
│ │7 日15時44│B ：0000000000（吳孟龍）（發訊息）│欄㈠ │
│ │分10秒 ├─────────────────┤ │
│ │ │幫我抓小姐，請你給我愛，羅時豐唱的│ │
│ │ │，好了我再過去拿，謝了。 │ │
│ ├─────┼─────────────────┤ │
│ │105 年4 月│A ：0000000000（曾冠豪）（發訊息）│ │
│ │7 日15時58│B ：0000000000（吳孟龍） │ │
│ │分34秒 ├─────────────────┤ │
│ │ │你次次都沒準 別在那差一點 了解 │ │
│ ├─────┼─────────────────┤ │
│ │105 年4 月│A ：0000000000（曾冠豪） │ │
│ │7 日17時22│B ：0000000000（吳孟龍）（發訊息）│ │
│ │分30秒 ├─────────────────┤ │
│ │ │嗯，我在龍潭，等我載我媽回去就過去│ │
│ ├─────┼─────────────────┤ │
│ │105 年4 月│A ：0000000000（曾冠豪）（發訊息）│ │
│ │7 日17時31│B ：0000000000（吳孟龍） │ │
│ │分08秒 ├─────────────────┤ │
│ │ │噢好 │ │
│ ├─────┼─────────────────┤ │
│ │105 年4 月│A ：0000000000（曾冠豪） │ │
│ │7 日18時16│B ：0000000000（吳孟龍）（發訊息）│ │
│ │分03秒 ├─────────────────┤ │
│ │ │忙好了，你在哪 │ │
│ ├─────┼─────────────────┤ │
│ │105 年4 月│A ：0000000000（曾冠豪）（發訊息）│ │
│ │7 日18時18│B ：0000000000（吳孟龍） │ │
│ │分24秒 ├─────────────────┤ │
│ │ │家 │ │
│ ├─────┼─────────────────┤ │
│ │105 年4 月│A ：0000000000（曾冠豪） │ │
│ │7 日18時19│B ：0000000000（吳孟龍）（發訊息）│ │
│ │分13秒 ├─────────────────┤ │
│ │ │好，我等等不聊唷 │ │
│ ├─────┼─────────────────┤ │
│ │105 年4 月│A ：0000000000（曾冠豪）（發訊息）│ │
│ │7 日18時19│B ：0000000000（吳孟龍） │ │
│ │分39秒 ├─────────────────┤ │
│ │ │要什麼 │ │
│ ├─────┼─────────────────┤ │