臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第3149號
上 訴 人
即 被 告 陳文成
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭
地方法院105年度訴字第453號，中華民國106年10月11日第一審
判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度毒偵字第821
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳文成前因施用第一級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院檢察 署（下稱宜蘭地檢署）檢察官聲請原審法院以90年度毒聲字 第911號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並經該署檢察官於民 國91年6月8日將陳文成送臺灣宜蘭看守所（已更名為法務部 矯正署宜蘭看守所，下稱宜蘭看守所）附設勒戒處所執行觀 察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於91年7月2日釋放 出所，並經宜蘭地檢署檢察官於91年7月2日以91年度毒偵緝 字第44號為不起訴處分確定。復因施用第一級毒品案件，經 宜蘭地檢署檢察官聲請原審法院以93年度毒聲字第26號裁定 送勒戒處所觀察、勒戒，並經該署檢察官於93年7月3日將陳 文成送宜蘭看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒後，因無繼 續施用毒品之傾向，於93年7月27日釋放出所，並經宜蘭地 檢署檢察官於93年7月30日以93年度毒偵緝字第66號為不起 訴處分確定。又(1)於95年4月間因犯施用第一級毒品罪，經 原審法院以95年度訴字第95號判決處有期徒刑10月，嗣經本 院以95年度上訴字第1679號判決撤銷改判處有期徒刑1年確 定；(2)於95年6月間因犯侵占罪，經原審法院以95年度宜簡 字第190號簡易判決處罰金銀元3,000元確定；(3)於95年10 月間因犯施用第一級毒品罪，經原審法院以95年度訴字第37 6號判決處有期徒刑1年2月確定；(4)於96年3月間因犯販賣 第一級毒品罪，經原審法院以95年度訴字第417號判決處有 期徒刑7年6月，嗣經本院以96年度上訴字第1770號案件受理 後，因撤回上訴而確定，前開(1)、(2)、(3)所處之刑，並 經本院以96年度聲減字第2878號裁定分別減為有期徒刑6月 、銀元1,500元、有期徒刑7月確定；且經原審法院以96年度 聲字第398號裁定就(4)所處之刑與上開有期徒刑7月定應執 行刑為有期徒刑8年確定，並接續執行，於101年9月12日因 縮短刑期假釋出監，嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假 釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為 103年11月23日）。
二、陳文成明知海洛因係毒品危害防制條例所列管第一級毒品， 不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於10 5年7月5日11時為警採尿回溯26小時內某時許，在宜蘭縣宜 蘭市金六結旁堤防某處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內 燃燒吸食煙霧方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於105年7 月5日7時許，為警持原審法院105年度聲搜字第370號搜索票 至其宜蘭縣○○鄉○○路0巷00號（起訴書誤載為1巷2號） 住處搜索，雖搜索無著，然經警徵得陳文成同意採尿送驗， 結果呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，而悉上情。三、案經宜蘭縣政府警察局報請宜蘭地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力
(一)上訴人即被告陳文成之尿液並非司法警察違背法定程序所取 得，得作為本案證據
1.被告雖辯稱：當日搜索時並未搜到毒品，且其係以證人身分 到案，有問員警是否一定要採尿及何以要驗尿，員警說要採 ，且說不驗尿就不讓其離開，故員警採尿過程違法，其並非 自願同意云云。
2.經查：
(1)觀諸宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷宗（下簡稱警卷）卷 面「犯罪嫌疑人或少年」欄載明「陳文成」，而非將「 陳文成」載於「關係人（含被害人、告訴人、告發人、 證人）」欄內，再員警於製作該次警詢筆錄時，業已告 知「你因涉嫌毒品罪嫌，於受詢問時得行使下列權利： 一、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。二、 得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或 其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。三、得請求 調查有利之證據」等內容，「應告知事項」欄並經受詢 問人（即被告）簽名按捺指印（見警卷第1頁），且員警 詢問被告「警方告知權利事項是否瞭解？是否為低收入 戶、中低收入戶、原住民？是否要請辯護律師到場？」 時，被告答稱「我瞭解。沒有符合申請法扶的資格。不 用請律師到場」等語（見警卷第1頁），足認警詢筆錄案 由欄雖載為「毒品案－證人」，然被告於員警製作該次 警詢筆錄時實係以「犯罪嫌疑人」身分接受詢問，復已 因員警踐行告知權利事項而知曉上開訴訟上權利，該次 警詢筆錄之製作與刑事訴訟法第95條第1項規定無違。徵 諸被告於警詢時供稱：警方對我採尿是經由我同意，以 上所言實在，為我自由意志下所做之陳述等語（見警卷 第6頁），堪認被告於員警為其製作警詢筆錄時，確有向
員警表達同意接受採尿之情無訛。
(2)證人即當時參與搜索之員警蕭聰池於本院證稱：刑事警 察大隊在偵辦1個販賣毒品案件，依照通訊監察知道被告 應該是買毒品的人，我們負責執行被告部分，所以才拿 搜索票去被告家執行搜索，請他回警局說明案情；我是 那天負責到被告家搜索，雖然沒有搜到東西，但是是經 過被告同意到警局去說明案情，我有跟被告說因為偵辦 毒品案件，需要他到警局說明案情，如果同意的話也要 驗尿，他就同意到警局了等語（見本院卷第214至215頁 ）。證人即警詢筆錄紀錄員警江治承於本院證稱：當天 有對被告採尿，被告也有同意，但沒有給被告簽採尿同 意書，只有在筆錄上記明，因為我是從三星分局去支援 刑警大隊，所有東西都是刑警大隊提供，但是刑警大隊 沒有提供同意書表格給我們，所以直接在筆錄內問被告 ，是被告同意我們才進行採尿，我認為被告在警詢筆錄 上同意採尿可以替代採尿同意書；是在筆錄內記明被告 同意後才對被告採尿，被告同意後並沒有反悔說不要採 尿；是依據通訊監察譯文認為被告有買毒品，進一步認 為被告有吸食毒品，我們偵辦毒品案件，如果同意到警 局說明案情時，都會在筆錄內詢問是否願意採尿等語（ 見本院卷第217至219頁）。證人即警詢筆錄詢問員警邱 永傑於本院證稱：是在通訊監察當中發現被告有向藥頭 購買毒品，所以才會到他家搜索；詢問時被告承認他有 跟藥頭聯絡，但沒有承認有買毒品，當時被告也說他6月 份還有在施用毒品；當天有對被告採尿，但沒有簽同意 書，是在筆錄內記載被告同意後才對被告採尿，我當時 認為被告在筆錄上同意採尿是可以替代採尿同意書，做 完筆錄後被告有同意才會對他採尿等語（見本院卷第220 至221頁）。已證述被告因涉嫌違反毒品危害防制條例案 件，經警合法至被告住處搜索，雖搜索無著，但經執行 搜索員警蕭聰池告知被告因偵辦毒品案件，需被告至警 局說明案情，若被告同意也要驗尿，被告仍同意到警局 ，且於製作被告警詢筆錄時，已有相當理由認為被告購 買毒品施用，遂於徵得被告同意後對之採尿等情明確。 (3)另「本局因偵辦游○華販毒集團案時，於通訊監察期間 監悉，證人陳文成之第一級毒品海洛因係來自受監察人 游○華，通訊監察之譯文雖以暗語暗示購買毒品，但警 方有相當理由確信證人陳文成有購買毒品施用跡象，遂 於執行販毒集團查緝行動時，向臺灣宜蘭地方法院聲請 搜索票獲准，執行搜索」、「當時搜索雖未查獲毒品案
等相關證物，但被告陳文成係以證人身分自願到場說明 ，並於調查筆錄內載明同意接受警方採尿，並經其親閱 後始簽名捺印，尿液檢體送慈濟大學濫用藥物檢驗中心 ，鑑驗結果呈第一級毒品鴉片類陽性反應」等語，有宜 蘭縣政府警察局107年2月7日警刑偵一字第1070006946 號函及檢附資料在卷可按（見本院卷第160至206頁）， 並有被告與游○華間之通訊監察譯文表附卷為憑（見警 卷第7至8頁），且經本院調閱原審法院105年度聲搜字第 370號卷宗審認無誤，足認當時確有相當事證認為被告有 施用毒品犯嫌，方詢問被告是否同意接受採尿無誤，與 上開3證人所證情節互核相符。據上可知被告係於知悉將 被採尿情況下同意接受員警詢問說明案情，並於員警詢 問被告是否同意採尿後，因被告表示同意方進行採尿， 當時員警並未對被告施以強暴、脅迫或不當施壓方式強 逼被告同意。
(4)參諸被告於接受員警詢問製作警詢筆錄時年已44歲又11 月有餘，復有工作經歷【警詢時供稱職業為「工（水泥 工）」（見警卷第1頁），於原審供陳之前從事水泥工及 板模等語（見原審卷第63頁）】而具相當社會經驗，學 歷為國中畢業（見原審卷第63頁、本院卷第117頁），顯 係具有識別能力之人。徵諸被告自95年間起迄本案發生 時止亦曾因施用毒品案件接受採尿並經法院判處罪刑之 前案紀錄，有卷附本院被告前案紀錄表、原審法院105年 度訴字第178號宣示判決筆錄等可參（見本院卷第38至52 、76至78頁），被告對於司法警察採尿要求之效果自難 諉為不知。勾稽以上事證，足認被告係因違反毒品危害 防制條例案件經警搜索無著後，為證明自己並無購買毒 品施用行為之陳述屬實，基於自己內心意願同意員警採 尿及隨警回警局之要求，此意願並不因被告未另簽署採 尿同意書而受影響。是被告之尿液非司法警察違背法定 程序所取得，得作為本案認定被告犯罪之證據，被告前 開所辯，並不足採。
(二)另本判決所援引之其餘非供述證據，因檢察官、被告於本院 準備程序、審理時均未爭執該等證據之證據能力（見本院卷 第114、222至224頁），且無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形， 復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
上開事實，迭據被告於偵查、原審及本院坦承不諱（見偵卷 第24頁、原審卷第55頁反面至第56頁、第62頁反面至第63頁
、本院卷第115、213、224至225頁），再經警於105年7月5 日11時許採集被告尿液送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以GC /MS確認檢驗結果呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應等情 ，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年7月21日慈大藥字第10 5072104號函及檢附資料、宜蘭縣政府警察局刑警大隊毒品 犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄等在卷可考（見警卷第13 至15頁），是被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。 本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、法律適用
(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管第一 級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項 施用第一級毒品罪。其為施用而持有第一級毒品海洛因之低 度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另 論罪。
(二)被告有如事實欄一所示論罪科刑及執行情形，有本院被告前 案紀錄表在卷足憑（見本院卷第38至52頁），其於有期徒刑 執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例 第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審 酌被告有前開科刑及執行紀錄，素行不佳，且曾因多次施用 毒品犯行，經觀察、勒戒之戒毒療程，猶未能戒除毒品誘惑 ，一再戕害自己之身心健康，復參諸被告為國中畢業之教育 程度、從事水泥、板模工作、家庭經濟狀況勉持、施用毒品 之手段、動機及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期 徒刑9月，經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當， 原判決應予維持。
(二)被告上訴無理由
1.被告上訴意旨略以：其有許多友人在同一法院以同一罪名處 以替代療法，其卻被處以有期徒刑9月，有失公允，請處以 較輕刑責；另員警採尿過程違法云云。
2.經查：
(1)依毒品危害防制條例規定，可知僅限於「初犯」及「5年 後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序 。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次 （或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年 後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯 率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實
效，即應依該條例第10條處罰。觀諸本院被告前案紀錄 表（見本院卷第38至52頁），可知被告有如事實欄一所 示施用毒品之前案紀錄，是檢察官依毒品危害防制條例 第23條第2項規定依法追訴，原審予以審判，均屬合法， 被告稱其有許多友人在同一法院以同一罪名處以替代療 法云云，自難比附援引。
(2)被告尿液並非司法警察違背法定程序所取得，得作為本 案證據，已如前述，是被告辯稱員警採尿過程違法云云 ，顯不足採。
(3)又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失 當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決 已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態 度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑 ，並未失之過重，尚屬妥適，亦如前述，是被告以其被 處以有期徒刑9月，有失公允，請處以較輕刑責云云為由 提起上訴，亦無理由。
(4)綜上，被告執前開各詞所提上訴，均無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李頲翰提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱倩儀
中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。