臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第3129號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鮑協昌
選任辯護人 陳佑仲律師(法扶律師)
被 告 盧家俊
上列上訴人等因被告等違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，
不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第188 、189 、237 號，中
華民國106 年7 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法
院檢察署105 年度偵字第5076號，追加起訴案號：同署105 年度
偵字第9894號、105 年度偵字第15516 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鮑協昌與真實姓名年籍不詳、綽號「阿國」之應召站成員， 共同基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介、容留以 營利之犯意聯絡，先由鮑協昌出面承租新北市板橋區大東街 21號4 樓401 室，用以容留女子徐文澤與他人為性交行為之 場所，並由真實姓名年籍不詳、綽號「阿國」之人，於民國 105 年1 月22日前之某日時許，在不詳處所，以電腦連上網 際網路，進入「捷克論壇」（網址：https://www.jkforum. net/）討論區塊中刊登標題為「魔幻仙境SPA 舒壓」，內容 為「新開幕，新陣容，全新享受、一對一、個人空間，並檢 附女子露胸照片，及行動電話門號0906362838號（申請人： 陳有利）、行動電話通訊軟體LINE之ID：KISSSEY66 」，以 招攬不特定成年男客。適員警執行網路巡邏時發現上開訊息 ，遂於105 年1 月22日15時許，喬裝男客與應召站成員聯絡 ，佯稱欲於同日晚間與女子從事性交易。鮑協昌即以其所持 用之門號0983806852號行動電話與徐文澤所持用之門號0909 455008號行動電話聯絡，並告知徐文澤性交易之時間、地點 ，徐文澤在鮑協昌之指示下，於同日16時40分許，與喬裝男 客之員警在新北市板橋區大東街21號4 樓401 室見面，喬裝 成男客之警員於雙方談妥價碼時即表示身分並因而查獲。二、鮑協昌與真實姓名年籍不詳之應召站成員，共同基於意圖使 女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之犯意聯絡，由真 實姓名年籍不詳之應召站成員，於105 年3 月28日前之某日 時許，在不詳處所，以電腦連上網際網路，進入「捷克論壇 」（網址：https ://www .jkforum .net/ ）之討論區塊中 刊登標題為「天天樂園」，內容為「天天樂園～極致舒壓、
精選優質女特務、. . . 、還在心動甚麼！？不如快來駕馭 體洞等消費方式簡介、價位、地點、服務時間等內容，並檢 附女子露胸照片及盧家俊（所犯幫助圖利媒介性交罪，已經 原審判處罪刑確定在案）為躲避警方追查而無償交予鮑協昌 使用之行動電話門號0909375236號（申請人盧家俊）、行動 電話通訊軟體LINE之ID：happyday5227」，以招攬不特定成 年男客。適員警執行網路巡邏時發現上開訊息，遂於105 年 3 月28日某時許，喬裝男客與應召站成員聯絡，佯稱欲於同 日晚間與女子從事性交易。鮑協昌即以其所持用之門號0983 806852號行動電話與徐文澤所持用之門號0909455008號行動 電話聯絡，並告知徐文澤性交易之時間、地點，徐文澤在鮑 協昌之指示下，於同日18時40分許，與喬裝男客之員警在新 北市板橋區南雅南路1 段55號6 樓之1 見面，喬裝成男客之 警員於雙方談妥價碼時即表示身分而查獲，始查悉上情。三、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察 署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
甲、有罪（即被告鮑協昌圖利容留及媒介性交罪）部分壹、證據能力
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之 例外，其中被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依 同法第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較 結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且 為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力 。所謂「具有較可信之特別情況」係指陳述是否出於供述者 之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調 查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，法 院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時有 無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴 、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是 否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並 非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院105 年度 台上字第2728號判決、105 年度台上字第1387號判決意旨參 照）。查證人徐文澤警詢陳述與原審審理時之證述內容不符 ，前者供稱：被告在我上班前親自拿給我鑰匙，他是我的老 闆，照片是我給他的，要刊登暗示從事色情服務等語【見新 北地檢署105 年度偵字第9894號卷（下稱偵9894卷）第8 至
9 頁】；後者供稱：其實鑰匙不是被告交給我的，我沒有看 過老闆，當時好像有一張照片提供出去，但不知提供給誰等 語【見原審106 年度訴字第188 號卷（下稱原審卷）第70頁 至第71頁背面】，此有證人徐文澤之警詢筆錄及原審審判筆 錄在卷可稽。再衡酌證人徐文澤警詢筆錄之製作時點距離案 發時間較為接近，且均未向檢察官或原審表示警詢有非基於 自由意志陳述之情形或遭員警強暴、利誘或脅迫之情事。又 證人徐文澤於警詢當日係因與他人性交易而遭警當場查獲後 製作警詢筆錄，斯時該證人較無餘裕思考其證詞對他人之利 弊與後果，所言較可能係純出於記憶與經歷，故其上開警詢 陳述應有值得信賴合法之外觀，而具有可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要，應例外具有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法 第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官 、上訴人即被告鮑協昌（以下除各別稱其姓名者外，與被告 盧家俊合稱被告等）於本院準備程序時，均對證據能力表示 不爭執（見本院卷第125 頁背面），而經本院審酌各該證據 方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜作為本案之證 據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。三、另本案所引用之卷內其餘非供述證據，亦查無違反法定程序 取得之情形，且被告鮑協昌及其辯護人亦未於言詞辯論終結 前表示無證據能力，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋， 應具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定理由
㈠事實欄一部分
訊據被告鮑協昌於本院坦承此部分犯行，惟其於原審則僅坦 承新北市板橋區大東街21號4 樓401 室（下稱系爭房屋）為 其所承租，租約自104 年10月27日至105 年10月26日止，且 門號0983806852號行動電話亦為其所持用等情，然矢口否認 有何意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之 犯意，辯稱：伊自104 年11月10日遭查獲後就搬走了，沒有 再繼續承租大東街居所，亦沒有再從事營利容留他人性交的 工作，伊不認識徐文澤，徐文澤講的不實在云云。經查： 1.被告鮑協昌向案外人施彥丞承租系爭房屋，租約自104 年10
月27日至105 年10月26日止，且門號0983806852號行動電話 亦為其所持用乙節，業據被告鮑協昌於警詢時均坦承不諱（ 見新北地檢署105 年度偵字第5076號卷（下稱偵5076卷）第 12頁），核與證人即系爭房屋之房東施彥丞於偵查時證述之 內容大致相符（見偵5076卷第171 頁），並有租賃契約、門 號0983806852號通聯調閱查詢單在卷可參（見偵5076卷第33 至38頁，偵9894卷第3 頁）。另證人徐文澤確實係「捷克論 壇」內之討論區「魔幻仙境SPA 舒壓」廣告所屬之應召女子 ，且從事應召業，於105 年1 月22日16時40分許，在系爭房 屋內，欲以新臺幣（下同）3,000 元之代價與喬裝男客之員 警為性交易，為警所查獲等情，業據證人徐文澤於警詢時供 述在卷（見偵9894卷第6 至10頁），並有查獲違反妨害風俗 案件錄音譯文對照表、巡官林錦郎製作之職務報告、「魔幻 仙境SPA 舒壓」廣告截圖、查獲照片共4 幀附卷可稽（見偵 9894卷第2 頁、第13頁正背面、第28頁、第81至82頁），是 此部分之事實，首堪認定。
2.被告鮑協昌指示真實姓名年籍不詳之人，於105 年1 月15日 前之某日時許，在不詳地點，以電腦設備連接上網際網路， 在不特定人均得以共聞共見之論壇網站「捷克論壇」內之討 論區張貼「魔幻仙境SPA 舒壓」廣告，內容為：新開幕，新 陣容，全新享受、一對一、個人空間，並檢附女子露胸照片 ，及行動電話門號0906362838號、通訊軟體LINE之ID：KISS SEY66 之廣告網頁招攬不特定男客瀏覽，並由真實姓名年籍 不詳，綽號「阿國」之人負責接聽電話並與男客約定性交易 之時間、地點後，再由被告鮑協昌在我上班前親自拿給我鑰 匙，覓得男客後再以電話0983806852號聯絡證人徐文澤至指 定地點，為時50分鐘與男客性交易1 次，並向男客收取3,00 0 元之性交易代價，由被告鮑協昌拿走1,000 元，我分得2, 000 元等情，業據證人徐文澤於警詢時供承明確（見偵9894 卷第6 至9 頁）。
3.參以證人徐文澤所持用之門號0909455008號行動電話與被告 鮑協昌所持用之門號0983806852號行動電話，於10 5年1 月 15日與同年1 月22日分別有5 次以及8 次之通話紀錄，有門 號0909455008號行動電話之雙向通聯記錄可參（見偵9894卷 第45至46頁），再觀諸證人徐文澤以通訊軟體LINE與被告鮑 協昌（暱稱為阿昌）於105 年1 月22日之對話內容略以：阿 昌（以下簡稱：昌）：（傳饅頭人奸笑圖案）徐文澤（以下 簡稱：徐）：昌哥我一樣到南亞（即南雅）ㄇ？昌：對的， 夜市。徐：好。徐：我02:30 到。昌：好。昌：收到。徐： 他說。昌：（阿蔡來電，但『開啟語音通話功能』目前為關
閉狀態，故無法接聽）。徐：3000直走沒特別ㄉ覺得不劃算 。徐：他想要特別的。徐：列：舔屁眼之類。徐：我覺得噁 無法。徐：他問說有誰可以ㄇ。昌：不要作。徐：好。昌： 請他打電話我了。徐：他很煩。昌：走了嗎？徐：還在。徐 ：他打給阿國。徐：…昌：（阿蔡來電，但『開啟語音通話 功能』目前為關閉狀態，故無法接聽）昌：（傳饅頭人撐頭 沉思圖案）徐：昌哥明天我一樣兩點ㄇ？昌：（傳饅頭人比 讚圖案）昌：收到。徐：傳OK圖案、Thanks圖案。」有徐文 澤之行動電話通訊軟體LINE截圖可參（見偵9894卷第26至27 頁），並有徐文澤指認被告鮑協昌之指認照片可憑（見偵98 94卷第12頁），由上開證人徐文澤所持用之門號0909455008 號行動電話之雙向通聯紀錄以及行動電話通訊軟體LINE與被 告鮑協昌之對話截圖內容可知，徐文澤除與被告鮑協昌有密 切之通話聯繫外，尚於對話內容中提及男客要求特別服務「 舔屁眼之類」等性交易字眼，並向被告鮑協昌抱怨男客「很 煩」以及正在「打電話給阿國」，則由徐文澤向被告鮑協昌 報告性交易之細節、客人之態度，益徵證人徐文澤係由被告 鮑協昌安排、介紹與男客進行性交易，另有由真實姓名年籍 不詳、綽號「阿國」之人負責與男客聯絡等情，至為明確。 被告鮑協昌空言辯稱不認識證人徐文澤，並未張貼促使人為 性交易之訊息以及未意圖營利容留女子與他人為性交行為等 情，並不足採信。
㈡事實欄二部分
訊據被告鮑協昌於本院坦承此部分犯行，惟其於原審則矢口 否認有何張貼促使人為性交易之訊息及意圖營利從事媒介女 子與他人為性交行為等情，辯稱：伊自104 年11月10日遭查 獲後，就已經沒有再做了，伊都不認識這些應召小姐云云。 經查：
1.證人盧家俊所有之行動電話門號0909375236號，於104 年11 月11日遭查獲後即到行動電話門市辦理掛失，並且重新申辦 原門號繼續提供鮑協昌使用等情，業據證人盧家俊於警詢、 偵查時坦認在卷【見新北地檢署105 年度偵字第15516 號卷 （下稱偵15516 卷）第67頁背面至第68頁】，並有通聯調閱 查詢單在卷可參（見偵15516 卷第17頁）；行動電話門號09 83806852號於105 年3 月28日仍為被告鮑協昌所申請使用等 情，業據被告鮑協昌於警詢時坦認在卷（見偵15516 卷第49 頁），且有台灣大哥大門號0983806852通聯調閱查詢單可參 （見偵15516 卷第18頁）；另證人徐文澤確實係「捷克論壇 」內之討論區所刊登「天天樂園」廣告所屬之應召女子，員 警於105 年3 月28日18時20分許，撥打申登人為被告盧家俊
之門號0909375236號行動電話與真實姓名、年籍不詳之某成 年男子聯絡後，同日18時34分許往新北市板橋區南雅南路1 段55號6 樓之1 （D 室），徐文澤即向喬裝男客之員警表示 「全套3,500 元」，隨後即遭警查獲等情，業據證人徐文澤 於警詢時供述明確（見偵15516 卷第4 至9 頁），並有查獲 違反妨害風俗案件錄音譯文對照表、巡官林錦郎製作之職務 報告、「天天樂園」廣告截圖、查獲照片共3 幀、徐文澤持 用之行動電話翻拍照片【徐文澤與阿昌（門號0983806852號 ）於105 年3 月28日之通話紀錄共8 通】2 幀附卷可稽（見 偵15516 卷第15頁、第19頁、第34至41頁），是此部分之事 實，亦堪認定。
2.被告鮑協昌指示真實姓名年籍不詳之人，於105 年3 月19日 前之某日時許，在不詳地點，以電腦設備連接上網際網路， 在不特定人均得以共聞共見之論壇網站「捷克論壇」內之討 論區張貼「天天樂園」廣告，內容為：天天樂園～極致舒壓 、精選優質女特務、. . . 、還在心動甚麼！？不如快來駕 馭體洞等消費方式簡介、價位、地點、服務時間等內容，並 檢附徐文澤所提供之露胸照片及盧家俊所申辦之行動電話門 號0909375236號、行動電話通訊軟體LINE之ID：happyday52 27，並由真實姓名年籍不詳之某成年男子負責接聽電話並與 男客約定性交易之時間、地點（我的老闆鮑協昌承租的，他 在附近親自把鑰匙拿給我）後，再由被告鮑協昌以其手機電 話0983806852聯絡證人徐文澤至指定地點，與男客性交易， 並向男客收取3,500 元之性交易代價等情，業據證人徐文澤 於警詢時供承明確（見偵15516 卷第4 至6 頁）。 3.參諸證人徐文澤遭查獲前後，其所持用之門號0909455008號 行動電話與被告鮑協昌所持用之門號0983806852號行動電話 ，於105 年3 月28日13時34分、13時39分、13時47分、13時 53分、14時2 分、16時20分、17時32分、19時25分共有8 通 之通話紀錄，有徐文澤持用之上開行動電話翻拍照片共2 幀 在卷，已如前述，可知證人徐文澤與客人性交易前均會與被 告鮑協昌有密集之聯絡，該行為模式與前開犯罪事實一相同 ，又本件被告鮑協昌亦係在「捷克論壇」內之討論區張貼媒 介性交易之訊息，觀諸其內容、用字、照片均亦與前開犯罪 事實一相仿，且證人徐文澤於警詢時也清楚指認綽號「阿昌 」之人即為被告鮑協昌，更明確指出被告鮑協昌之大約身高 、體重、體型，益徵其老闆即為被告鮑協昌，再審酌證人徐 文澤與被告鮑協昌間並無仇隙，業據證人徐文澤證述如前， 其應無誣指被告鮑協昌入罪之必要，是證人徐文澤於警詢時 供述之內容應屬可信。
㈢證人徐文澤雖於原審審理時證稱：伊其實沒看過老闆本人， 老闆也不是鮑協昌，伊不知道「阿昌」就是鮑協昌，伊也不 認識鮑協昌，伊係透過一個女生介紹去性交易的云云。然查 證人徐文澤於原審審理時之上開證述內容已與其於警詢時證 述之前開陳述內容不符，其於原審審理時證述之可信性有疑 。又證人徐文澤於原審審理時稱並未見過被告鮑協昌，然其 卻能於2 次製作警詢筆錄時均正確指認被告鮑協昌（見偵15 516 卷第5 頁背面、偵9894卷第8 頁）；其於原審審理時亦 稱：伊因為沒有被警察抓過，所以不知道要怎麼回答云云。 然其卻於2 次製作警詢筆錄時均為相同之供述內容，苟證人 徐文澤係因畏懼而胡亂指認，何以2 次警詢時均指認被告鮑 協昌？且尚能鉅細靡遺的陳述與被告鮑協昌間之互動、性交 易之前置作業與報酬之比例？另證人徐文澤雖稱其並不知門 號0983806852號行動電話之使用者為何人？然其卻於105 年 1 月15日與同年1 月22日分別有5 次以及8 次之通話紀錄、 於105 年3 月28日亦有8 次之通話記錄，如此頻繁之通話， 益徵證人徐文澤與被告鮑協昌間之交集甚深，始有如此密集 之聯絡，且105 年1 月22日、同年3 月28日均為證人徐文澤 遭查獲準備與他人性交易行為，而於當日即與被告鮑協昌有 密切之通聯，更可知被告鮑協昌對於證人徐文澤與他人性交 易之行為，涉入至深明確，而證人徐文澤對於與其如此頻繁 聯絡之人，豈有不知對方之身分為何之理？證人徐文澤此部 分所證，顯不符常理。況證人徐文澤又於原審審理之末坦承 於警詢時有據實陳述等語（見原審卷第72頁），顯見證人徐 文澤已間接承認於原審審理時為虛偽之證述，此部分另涉刑 法偽證罪應由檢察官依法偵辦。是證人徐文澤於原審審理時 證述不認識被告鮑協昌等內容，顯係袒護被告鮑協昌，自無 可採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告鮑協昌前開事實欄一、二部 分犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪
㈠按刑法第231 條第1 項前段之圖利使人為性交或猥褻罪，其 犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性 交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已 足，屬「意圖犯」，僅需有此不法營利之意圖存在，不以意 圖實現（實際得利）為必要，亦為「形式犯」，僅需客觀上 著手於引誘、容留或媒介性交之行為即構成犯罪，該男女與 他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦即一有此 等行為，犯罪即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性 質與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院96年度台
上字第1770號、95年度台上字第5439號、91年度台上字第35 31號判決參照）。又按刑法第231 條第1 項所稱「媒介」， 係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人 為性交或猥褻行為；「容留」，係指供給性交或猥褻者之場 所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低 度行為應為容留之高度行為所吸收，應僅論以情節較重之容 留罪（最高法院94年度台上字第6002號、94年度台上字第18 00號判決參照）。查被告鮑協昌如事實欄一、二所示介紹應 召女子為不特定男客提供性交服務之行為，即屬刑法第23 1 條第1 項所稱之媒介行為；另由被告鮑協昌如事實欄一所示 提供其所承租之系爭房屋供作應召女子與不特定男客進行性 交行為之場所，其所為即已該當同條項所稱之容留行為。再 者，被告鮑協昌與應召女子即證人徐文澤依比例分別取得性 交易所得之對價，益徵被告鮑協昌均具有營利之意圖自明。 而本件雖因男客均係由警員所喬裝，實際上不可能為性交行 為，然揆諸前開判決意旨，該意圖營利之容留、媒介行為業 已完成，不以性交易已然發生或被告鮑協昌確實牟得利益為 必要。
㈡核被告鮑協昌如事實欄一所為，係犯刑法第231 條第1 項前 段之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪、如事 實欄二所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與 他人為性交之行為而媒介以營利罪。
㈢被告鮑協昌如事實欄一所示，指示真實姓名年籍不詳、綽號 「阿國」之人，在「捷克論壇」網站刊登媒介性交易廣告； 如事實欄二所示，指示真實姓名年籍不詳之人，在「捷克論 壇」網站刊登媒介性交易廣告，可知被告鮑協昌就本件2 次 犯行，分別與真實姓名年籍不詳、綽號「阿國」之人以及真 實姓名年籍不詳之人有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同 正犯。又被告鮑協昌如事實欄一所示媒介女子與他人為性交 之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈣被告鮑協昌於事實欄一所示之時間遭查獲後，故態復萌繼續 媒介證人徐文澤與他人進行性交易（即如事實欄二所示）， 是被告鮑協昌前揭2 次犯行之間，顯屬獨立可分之2 次犯行 ，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤被告鮑協昌前於101 年間因營利姦淫猥褻罪，經原審法院以 101 年度簡字第291 號判決判處有期徒刑4 月確定；復於同 年間因營利姦淫猥褻罪，經同法院以101 年度訴字第965 號 判決判處有期徒刑6 月確定，前開2 案件經同法院以101 年 度聲字第5016號裁定定應執行有期徒刑9 月確定，甫於102 年4 月11日易科罰金執行完畢，此有被告前案紀錄表附卷可
考（見原審卷第7 頁背面至第8 頁），其於有期徒刑執行完 畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均屬於累 犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。三、維持原判決此部分之理由
原審以被告鮑協昌此部分犯罪事證明確，援引刑法第2 條第 2 項、第11條前段、第28條、第231 條第1 項、第51條第5 款、第47條第1 項、第38條第2 項、第4 項，刑法施行法第 1 條之1 之規定，審酌被告鮑協昌不思以正道取得財物，反 藉由電腦網路刊登使人為性交易訊息及提供場所容留並媒介 成年女子與他人為性交行為以牟利，所為均影響社會善良風 俗，應予以非難，而其前已有相同之犯行遭查獲，卻仍重操 舊業持續為本件犯行，顯見其不知悔改，且於原審審理時均 否認犯行，迨至本院審理時始均坦認犯行，犯後態度均非尚 佳，兼衡渠等之犯罪動機、目的、手段、所獲利益、智識程 度、生活狀況、犯行時間不長、營業規模、所獲取之利益非 鉅、犯罪所生危害程度尚非重大及犯後態度等一切情狀，分 別就被告鮑協昌所犯圖利容留及媒介性交罪各量處有期徒刑 1 年，並定應執行有期徒刑1 年10月。另敘明下列四沒收之 理由；又說明下列乙、三不另無罪諭知（被告等刊登使人為 性交易之訊息罪）部分之理由。經核其認事用法均無違誤， 量刑亦屬允當。被告鮑協昌上訴意旨請求從輕量刑云云，核 無理由，應予駁回。
四、沒收
㈠被告鮑協昌行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月 30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第 2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問 題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。另按供犯 罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者 ，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項 、第4 項分別定有明文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之，刑法第38條之1 第1 項亦有明定。 ㈡本件未扣案之行動電話1 支（含0983806852號SIM 卡1 張） 為被告鮑協昌所有，用以犯如事實欄一、二所示與應召女子 徐文澤聯絡從事性交易所用之物，業據證人徐文澤於警詢時 陳述在卷，亦有門號0909455008號行動電話之雙向通聯紀錄 、徐文澤持用之行動電話翻拍照片共2 幀在卷可證，已如前 述，是該行動電話雖未扣案，然既屬被告鮑協昌所有（通聯 調閱查詢單部分見偵15516 卷第18頁）供犯罪所用之物，且
無從證明業已滅失，依刑法第38條第2 項之規定，均應於各 犯行主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，依同條第4 項規定，追徵其價額。
乙、不另無罪諭知及無罪部分
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。再按檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161 條第1 項亦有明文。而按認定不利於被告之事實，須依積極 證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且按認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，無從為有罪之確信，自應為被告無罪之判 決（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例 參照）。
二、又按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判 之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由 合併記載」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書， 應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆 諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書 方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即 為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據 」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據， 即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不 限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能 力之彈劾證據。惟於無罪判決書內，因檢察官起訴之事實， 法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法 第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此 ，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院 形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據 資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資 料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實 存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，職是
，本案被告既經本院認定不能證明犯罪，本判決即不再論述 所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、不另無罪諭知部分
㈠追加起訴意旨略以：
1.新北地檢署105 年度偵字第9894號追加起訴意旨部分： 被告鮑協昌共同與某真實姓名年籍不詳、綽號「阿國」之人 ，共同基於刊登促使人為性交易之訊息之犯意聯絡，自104 年11月1 日為警查獲後某不詳時間，共組應召站，由鮑協昌 面試應召女子徐文澤等人，並以鮑協昌承租之系爭房屋401 、402 室等處，供旗下之徐文澤等女子作為性交易之場所， 先指使某不詳之人，在不詳處所，以電腦設備連接網際網路 至不特定人得以共見共聞之網路平台「捷克論壇」內「魔幻 仙境SPA 舒壓」網站，刊登：新開幕，新陣容，全新享受、 一對一、個人空間，並檢附女子露胸照片，及行動電話門號 0906362838號（申辦人：陳有利，由檢察官另案偵辦）、行 動電話通訊軟體LINE之ID：KISSSEY66 之廣告網頁招攬不特 定男客。因認被告鮑協昌所為，另涉犯兒童及少年性交易防 制條例第29條（現改為兒童及少年性剝削防制條例第40條） 之以電腦網路刊登足以引誘、暗示人為性交易訊息罪嫌。 2.新北地檢署105年度偵字第15516號追加起訴意旨部分： 被告等共同基於刊登促使人為性交易之訊息之犯意聯絡，於 104 年11月10日晚間，先將行動電話門號0909375236號掛失 並旋於翌（11）日申辦上揭門號等行動電話交予鮑協昌用於 刊登促使人為性交易訊息之用，被告鮑協昌即另自105 年1 月22日為警查獲經營應召站犯行後某不詳時間起，先指使某 不詳姓名之人，在不詳處所，以電腦設備連接網際網路至不 特定人得以共見共聞之網路平台「捷克論壇」內「天天樂園 」網站，刊登：天天樂園～極致舒壓、精選優質女特務、. . . 、還在心動甚麼！？不如快來駕馭體洞等消費方式簡介 、價位、地點、服務時間等內容，並檢附女子露胸照片及上 揭盧家俊申辦之行動電話門號0909375236號、行動電話通訊 軟體LINE之ID：happyday5227之廣告網頁招攬不特定男客。 因認被告等所為，另共同涉犯兒童及少年性交易防制條例第 29條（現改為兒童及少年性剝削防制條例第40條）之以電腦 網路刊登足以引誘、暗示人為性交易訊息罪嫌。 ㈡公訴意旨認被告等涉犯上開罪嫌，無非係以被告等於警詢及 偵查中之供述，捷克論壇網站列印資料等件為論據。然訊據 被告等均堅詞否認有何追加起訴書所載之在「捷克網站」上 張貼媒介性交易之訊息，其中被告鮑協昌辯稱：伊已經沒有 再做了云云；被告盧家俊則辯稱：伊僅將行動電話門號0909
375236號交付與被告鮑協昌，伊不知被告鮑協昌拿去做什麼 用途等語。
㈢經查：
1.被告鮑協昌指示真實姓名年籍不詳之人，於105 年1 月15日 前之某日時許，在不詳地點，以電腦設備連接上網際網路， 在不特定人均得以共見共聞之論壇網站「捷克論壇」內之討 論區張貼「魔幻仙境SPA 舒壓」廣告，內容為：新開幕，新 陣容，全新享受、一對一、個人空間，並檢附女子露胸照片 ，及行動電話門號0906362838號、通訊軟體LINE之ID：KISS SEY66 之廣告網頁招攬不特定男客瀏覽；被告鮑協昌指示真 實姓名年籍不詳之人，於105 年3 月19日前之某日時許，在 不詳地點，以電腦設備連接上網際網路，在不特定人均得以 共見共聞之論壇網站「捷克論壇」內之討論區張貼「天天樂 園」廣告，內容為：天天樂園～極致舒壓、精選優質女特務 、... 、還在心動甚麼！？不如快來駕馭體洞等消費方式簡 介、價位、地點、服務時間等內容，並檢附徐文澤所提供之 露胸照片及被告盧家俊所申辦之行動電話門號0909375236號 、行動電話通訊軟體LINE之ID：happyday5227，之廣告網頁 招攬不特定男客瀏覽等情，均業據認定如前，此部分之事實 ，均堪以認定。
2.按兒童及少年性交易防制條例第29條之規定，乃以科處刑罰 之方式，限制人民傳播、散布或刊登任何以兒童少年性交易 或促使其為性交易為內容之訊息，或向兒童少年或不特定年 齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息。是行為 人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性交易為 內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於 18歲以上之人者，即不屬該條規定規範之範圍，此業經司法 院大法官釋字第623 號解釋在案。又「兒童及少年性交易防 制條例」業已於104 年2 月4 日修正公布為「兒童及少年性 剝削防制條例」，於106 年1 月1 日生效，修正後之兒童及 少年性剝削防制條例第1 條即規定：「為防制兒童及少年遭 受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例 」，已明揭該條例之立法目的係為保護兒童及少年免於遭致 性剝削之普世價值，而所謂「性剝削」則係指透過利益（如 現金、物品或勞務）交換藉以侵犯兒童少年與其權利，該條 例第2 條第1 項第1 款至第3 款進一步明定：「本條例所稱 兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：一、使兒童或少年 為有對價之性交或猥褻行為。二、利用兒童或少年為性交、 猥褻之行為，以供人觀覽。三、拍攝、製造兒童或少年為性 交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號
或其他物品」，且同時將原「兒童及少年性交易防制條例」 第29條修正為：「以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、 網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、 媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第二條第一項第一款 至第三款之虞之訊息者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺 幣一百萬元以下罰金」，移列至兒童及少年性剝削防制條例 第40條第1 項，修法理由為：「司法院釋字第623 號解釋認 原條文尚屬合憲，基於防範兒童或少年有遭受性剝削之虞， 爰於第1 項明定『使兒童或少年有遭受第2 條第1 項第1 款 至第3 款之虞之訊息』之文字，並考量個人因好奇、試探或 初犯誤觸法網而散布、播送、刊登、張貼足以引誘、媒介、 暗示或其他使兒童少年有遭受性剝削之虞訊息，給予初犯者 改過遷善機會，刑度由5 年以下修正為3 年以下，俾得視個 案情形予以裁量」。由此可知立法者係為防制、消弭兒童及 少年遭受性剝削事件而修法，且進一步限縮兒童及少年性交 易防制條例第29條之被害對象為「兒童及少年」，益徵該條 例之前身即兒童及少年性交易防制條例，亦應係為防制、消 弭兒童及少年性交易事件而制訂，以保護兒童及少年為主要 目的，則若以兒童及少年性交易防制條例第29條之規定使成 人間促使為性交易之廣告構成犯罪，除已遠超出該條例保護