臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2820號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 高廖東
選任辯護人 劉政杰律師
上 訴 人
即 被 告 吳思盈
選任辯護人 林重宏律師
上 訴 人
即 被 告 陳彥旭
指定辯護人 連世昌律師（義務辯護律師）
上 訴 人
即 被 告 許珮荏
被 告 劉月琳
選任辯護人 林秀蓉律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法
院102 年度訴字第175 號，中華民國106 年8 月9 日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第3203號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於高廖東如其附表一編號一、二、七至十一部分、陳彥旭如其附表一編號六、十二部分，暨高廖東犯不得易服社會勞動之罪所定執行刑部分、陳彥旭所定執行刑部分，均撤銷。高廖東犯如附表一編號一、二、七至十一所示之罪，各處如附表一編號一、二、七至十一所示之主刑及沒收。
陳彥旭犯如附表一編號六所示之罪，處如附表一編號六所示之主刑。
陳彥旭被訴如附表一編號十二轉讓偽藥部分，無罪。其他上訴駁回。
高廖東上開第二項撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，其不得易服社會勞動部分（即附表一編號一、二、七至十一、十七），應執行有期徒刑伍年捌月。
陳彥旭上開第三項撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾月。
吳思盈緩刑貳年。
許珮荏緩刑參年。
事 實
一、高廖東明知MDMA、愷他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款、第3 款所明定之第二級、第三級毒品，且MDMA 屬衛生福利部（改制前為行政院衛生署，下稱衛福部）公告
列管之禁藥，愷他命亦經衛福部公告為第三級管制藥品，且 未核准個人輸入愷他命原料，臨床醫療用之愷他命復均為注 射液型態，固體型態之愷他命乃藥事法第20條第1 款所列管 之偽藥，依法均不得販賣或轉讓，竟仍分別為下列犯行: ㈠其意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA之犯意，以扣案如附 表三編號一所示之0000000000號行動電話作為聯絡工具，先 後於附表一編號二、七、十所示時間、地點，以各編號所載 之數量及價格，分別販賣含有MDMA成分之搖頭丸或液體（俗 稱神仙水）予成年人曹秋明、劉月琳（各次交易之時間、地 點、對象、毒品數量、價格及價金收取情形，分別詳如附表 一編號二、七、十所示）。
㈡其意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以扣案如 附表三編號一所示之0000000000號行動電話作為聯絡工具， 先後於附表一編號一、八、九、十一所示時間、地點，以各 編號所載之數量及價格，分別販賣愷他命予曹秋明、劉月琳 或成年人吳惠甄（各次交易之時間、地點、對象、毒品數量 、價格及價金收取情形，分別詳如附表一編號一、八、九、 十一所示）。
㈢又基於轉讓偽藥愷他命、禁藥MDMA之犯意，分別於附表一編 號十四、十六、十七、十八所示之時間、地點，先後無償轉 讓如各編號所示數量之愷他命或MDMA予陳彥旭、成年人曾秀 美或吳思盈（各次轉讓之時間、地點、對象、毒品種類及數 量，分別詳如附表一編號十四、十六、十七、十八所示）。二、吳思盈明知固體型態之愷他命乃藥事法所列管之偽藥，依法 不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於附表一編號十九所示 之時間、地點，先後4 次免費提供各摻有約0.5 公克愷他命 之香菸予高廖東施用，而無償轉讓之。
三、許珮荏明知固體型態之愷他命乃藥事法所列管之偽藥，依法 不得擅自轉讓，竟仍基於轉讓偽藥之犯意，分別於附表一編 號三、四、五所示時間、地點，先後無償轉讓如各編號所示 數量之愷他命予陳彥旭、曾秀美或高廖東。
四、陳彥旭明知固體型態之愷他命乃藥事法所列管之偽藥，依法 不得轉讓，竟仍基於轉讓偽藥之犯意，其中附表一編號六部 分復與真實姓名年籍不詳之成年酒店助理基於犯意聯絡，分 別於附表一編號六、十三、十五所示之時間、地點，先後無 償轉讓如各編號所示數量之愷他命予成年人陳志達、高廖東 或吳思盈。
五、嗣經警依法對高廖東持用之0000000000號、陳彥旭持用之00 00000000號行動電話實施通訊監察，因而循線查悉上情，並 於102 年1 月22日持搜索票前往高廖東位於新北市○○區○
○街000號8樓住處執行搜索，當場扣得高廖東持以聯繫販賣 MDMA及愷他命所使用、如附表三編號一所示之行動電話1 具 。
理 由
壹、有罪（即附表一編號一至十一、十三至十九）部分：一、證據能力方面：
㈠上訴人即被告吳思盈、許珮荏、陳彥旭於102 年1 月23日、 24日之偵查中供述，對於吳思盈、許珮荏、陳彥旭自身而言 ，無證據能力：
⑴按刑事被告乃程序主體之一，有本於其程序主體之地位而 參與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力 ，落實訴訟當事人實質上之對等，且被告之陳述亦屬證據 方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保 持緘默之權，故刑事訴訟法第95條第1 項規定：「訊問被 告應先告知左列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名 經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無 須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求 調查有利之證據」，即課予國家機關於訊問被告前，應先 踐行告知之義務，以確保被告知悉進而行使其應有之訴訟 權利，此於偵查程序同有適用。又在偵查階段初始，被告 之身分或未臻明朗，是否為「被告之訊問」並不以形式上 之稱謂是否係「犯罪嫌疑人」或「被告」為斷，而應為實 質上之功能性觀察，倘依偵查機關客觀所為之特定活動或 措施，可判斷其主觀上業已認定特定之人有犯罪之嫌疑時 ，被告之地位已經形成，此時訊問者為獲致相關案情加以 訊問，即有踐行告知之義務，以嚴守犯罪調查之正當程序 ，落實上開訴訟基本權之履踐。又倘若檢察官於偵查中， 蓄意規避踐行上開規定之告知義務，對於犯罪嫌疑人以「 被告」以外之身分訊問，採其不利供述為證據，列為被告 ，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，難謂 非以詐欺之方法而取得自白，此項違法取得之供述資料， 自不具證據能力，應予以排除。如非蓄意規避上開告知義 務，或訊問時始發現其涉有犯罪嫌疑，卻未適時為上開之 告知，其因此所取得之供述證據，即屬刑事訴訟法第158 條之4 所指「違背法定程序取得之證據」，其證據能力之 有無，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益 之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪 所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均 衡維護，審酌判斷之，最高法院著有104 年度台上字第 2494號判決意旨可資參照。
⑵經原審勘驗吳思盈、許珮荏、陳彥旭上開期日之偵訊光碟 ，發現檢察官於102 年1 月23日、24日訊問吳思盈、許珮 荏及陳彥旭之過程中，並未依刑事訴訟法第95條第1 項規 定，告知其等罪名及訴訟上權利，有原審104 年9 月23日 、105 年4 月25日、同年6 月15日準備程序筆錄存卷供憑 （原審卷㈣第57頁反面至76頁反面、184 至190 頁反面， 原審卷㈤第29至42頁）。本案固無證據足認檢察官係蓄意 規避此等告知義務，然本院審酌吳思盈、許珮荏、陳彥旭 均係檢察官依刑事訴訟法第76條第2 項規定，簽發拘票拘 提到案，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官拘票在卷可稽 （102 年度聲拘字第27號偵查卷第161 、165 、168 頁） ，顯然檢察官主觀上業已認定其等皆為「被告」、「犯罪 嫌疑重大」且有「逃亡或有事實足認有逃亡之虞」，此時 訊問者為獲致相關案情加以訊問，即有踐行告知義務，以 嚴守犯罪調查之正當程序，落實訴訟基本權踐履之必要。 然檢察官竟對吳思盈、許珮荏、陳彥旭3 人均疏未踐行權 利告知義務，可見其心態上對於被告偵查中防禦權保障之 輕忽，以及吳思盈、許珮荏、陳彥旭因此所受之訴訟不利 益，均不可謂之不重，為期檢察官能正視上開法律規定， 落實正當法律程序對於被告權益之保障，本院經利益權衡 後，認吳思盈、許珮荏及陳彥旭之上開偵查中供述，對其 等自身而言，無證據能力。惟對於其他同案被告而言，吳 思盈、許珮荏、陳彥旭之偵查中供述，乃屬被告以外之人 於審判外之陳述，且檢察官業依刑事訴訟法第188 條之規 定，經告知具結之義務及偽證之處罰後，命其等於供後具 結，另據偵查筆錄記載綦詳（偵查卷第309 、316 、321 頁反面、341 、351 、352 頁），並有證人結文存卷可查 （偵查卷第310 、317 、323 、343 、353 頁），依刑事 訴訟法第159 條之5 規定，如經當事人於審判程序同意作 為證據，或未於言詞辯論終結前聲明異議者，仍得為證據 （如後述），附此敘明。
㈡本判決所引用之其餘被告以外之人於審判外之供述，以及卷 附各項非供述證據，檢察官、上訴人即被告高廖東、吳思盈 、許珮荏、陳彥旭及辯護人於本院審理時，均已表示同意有 證據能力或對證據能力沒有意見等語明確（本院卷第257 至 265 、379 至386 頁），迄本院言詞辯論終結前，復未就證 據能力聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，亦認引 為證據核無不當，再經本院於審理期日逐一提示而為合法調 查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠高廖東（犯罪事實欄一、㈠至㈢即附表一編號一、二、七至 十一、十四、十六至十八）部分：
⑴高廖東業於偵查中坦認如附表一編號一、八所示販賣愷他 命，及如附表一編號十四、十六至十八之轉讓MDMA、愷他 命等犯行不諱（偵查卷第263 至265 、267 頁），於原審 承認有關轉讓MDMA、愷他命之犯罪事實（原審卷㈥第129 頁），並於本院準備程序及審理時，自白如附表一編號一 、二、七至十一、十四、十六至十八所示之各次販賣或轉 讓MDMA、愷他命等犯行不諱（本院卷第210 、255 、268 、388 頁），核與證人即購毒者或受讓毒品之曹秋明、劉 月琳、吳惠甄、陳彥旭、曾秀美、吳思盈等人分別於警詢 、偵查及原審證述之情節大致相符（偵查卷第57、77、78 、83至85、307 頁，原審卷㈤第100 至103 頁，原審卷㈥ 第4 頁反面至8 、51至54、57頁反面至59頁），並有高廖 東與曹秋明、劉月琳、吳惠甄等人之通訊監察譯文、0000 000000號行動電話申登人資料等附卷可稽（偵查卷第80、 81、30至303 頁，原審卷㈢第172 頁），另有如附表三編 號一所示、高廖東持以販賣MDMA及愷他命之行動電話1 具 扣案可證，足認高廖東前揭任意性自白，確與事實相符， 值堪採信。
⑵又販賣毒品乃嚴重違法行為，販毒者於交易時無不小心翼 翼，不敢公然為之，且毒品並無公定價格，又可任意分裝 或增減其份量，不易認定販毒者之價差或量差，惟苟無利 可圖，實無甘冒遭查緝法辦臨以嚴刑此等風險之可能，益 徵附表一編號一、二、七至十一所示之販賣MDMA及愷他命 犯行，高廖東主觀上確有營利意圖，客觀上亦確有價差利 得無訛。
⑶綜上所述，此部分之犯罪事實事證明確，高廖東之犯行堪 予認定。
㈡吳思盈（犯罪事實欄二即附表一編號十九）部分： 就附表一編號十九之犯罪事實，業據吳思盈於原審及本院準 備程序、審理時均自白不諱（原審卷㈥第130 頁，本院卷第 210 、268 、339 頁），核與受讓愷他命之高廖東於偵查中 指述之情節相互吻合（偵查卷第265 頁），佐以吳思盈與高 廖東當時為男女朋友，關係密切，業據高廖東、劉月琳分別 證述在卷（原審卷㈥第53頁反面、60頁反面），則吳思盈免 費提供愷他命予高廖東施用，並無悖於常情事理之情節以觀 ，足認吳思盈前揭任意性自白，確與事實相符，值堪採信。 從而此部分犯罪事實事證明確，吳思盈之犯行堪予認定。 ㈢許珮荏（犯罪事實欄三即附表一編號三至五）部分：
此部分犯罪事實，業據許珮荏於原審及本院審理時均自白不 諱（原審卷㈥第130 頁反面，本院卷第269 、339 頁），核 與受讓愷他命之陳彥旭、曾秀美、高廖東分別於警詢、偵查 中證述之情節相符（偵查卷第57、263 、264 、321 頁反面 ），佐以許珮荏與陳彥旭、曾秀美、高廖東分別為酒店經理 或同事關係，交情不錯，且均有施用愷他命之習慣，業據其 等分別供述在卷（偵查卷第56、57頁反面、203 頁反面、 204 頁反面、207 頁正反面、253 、255 頁反面、321 頁反 面），則許珮荏基於同儕情誼而免費提供愷他命予陳彥旭、 曾秀美、高廖東施用，確合於常情事理之情節以觀，堪認許 珮荏之前揭任意性自白，洵與事實相符，殊值採信。是以此 部分犯罪事實亦事證明確，許珮荏之犯行洵堪認定。 ㈣陳彥旭（犯罪事實欄四即附表一編號六、十三、十五）部分 ：
⑴就附表一編號六之轉讓偽藥部分：
①訊據陳彥旭坦承於101 年10月26日以0000000000號行動 電話與陳志達通話，而有如通訊監察譯文所載之對話等 情不諱，惟矢口否認有何轉讓愷他命之犯行，辯稱：伊 並未交付摻有愷他命之香菸（下稱K 菸）5 支予陳志達 云云。
②然陳彥旭於101 年10月26日確有指示真實姓名年籍不詳 之成年酒店助理，交付K 菸5 支予陳志達，對話中「東 西」就是指愷他命之事實，業據陳志達於警詢、偵查證 述明確（偵查卷第127 頁反面、133 頁），其於原審復 具結證稱：「（所以，你在101 年10月26日在君悅酒店 裡面，有無拿到摻有K 他命的捲煙5 支？）有」等語綦 詳（原審卷㈤第111 頁反面），並有如下所示、與陳志 達證述情節相符之通訊監察譯文存卷可憑（偵查卷第 130 頁），足認陳志達之證詞乃信而有徵，堪予採信， 則陳彥旭確有交付愷他命予陳志達之犯行，甚為明確。 ┌──┬────────────────────────┐
│編號│通話時間及對話內容 │
├──┼────────────────────────┤
│ 1 │101年10月26日上午5時34分許 │
│ ├────────────────────────┤
│ │陳志達：我等一下去你家好不好 │
│ │陳彥旭：我下班了 │
│ │陳志達：你在君悅 │
│ │陳彥旭：我下班了，我人不在，你過去要找助理處理 │
│ │陳志達：有沒有東西可以稍微可以用一下！ │
│ │陳彥旭：你報阿東的好了 │
│ │陳志達：呀 │
│ │陳彥旭：報阿東 │
│ │陳志達：我要簽 │
│ │陳彥旭：好 │
│ │陳志達：那我等一下打給你 │
├──┼────────────────────────┤
│ 2 │101年10月26日上午5時58分許 │
│ ├────────────────────────┤
│ │陳志達：喂我在裡面了 │
│ │陳彥旭：我知道我請助理先收兩個鐘的錢，你看多少先│
│ │ 給他，我再請那個送那個給你 │
│ │陳志達：全部呀 │
│ │陳彥旭：okok，好 │
│ │陳志達：我小蜜蜂先給他 │
│ │陳彥旭：好知道 │
│ │陳志達：好拜 │
├──┼────────────────────────┤
│ 3 │101年10月26日上午6時3分許 │
│ ├────────────────────────┤
│ │陳志達：喂 │
│ │陳彥旭：你不是說先付 │
│ │陳志達：我剛不是有說 │
│ │陳彥旭：呀 │
│ │陳志達：我說「小蜜蜂」先付 │
│ │陳彥旭：其他的 │
│ │陳志達：我會拿給「阿凱」 │
│ │陳彥旭：明天 │
│ │陳志達：明天太快了 │
└──┴────────────────────────┘
③陳志達於原審復供稱：摻有愷他命之香菸5 支是陳彥旭 請伊施用，當日伊至君悅酒店消費之包廂鐘點費大概是 新臺幣（下同）5,000 元，伊不知道陳彥旭提供之K 菸 有沒有算錢等語明確（原審卷㈤第112 頁），對照上揭 通訊監察譯文，陳彥旭亦係向陳志達表示「我知道我請 助理先收兩個鐘的錢，你看多少先給他，我再請那個送 那個給你」等語，並未提及助理所收取之款項包含K 菸 費用，或將另行收取K 菸對價等情節，足認陳彥旭供陳 ：伊當天是請助理去向陳志達收取酒店消費款項5,000 元，助理收到後就回帳給酒店，並不包含K 煙的錢等情
，尚非子虛（本院卷第391 頁）。佐以陳彥旭乃酒店經 紀，其配合客戶需求，免費提供K 菸以吸引客戶，衡情 亦非無可能，則依罪疑唯輕原則，自僅能認定陳彥旭係 無償提供K 菸5 支予陳志達。又自上開通訊監察譯文， 可知陳彥旭當日並不在君悅酒店內，而係指示其助理交 付K 菸，陳志達於偵查中亦證述：「印象中陳彥旭好像 是請林森北路君悅酒店幹部來收錢，並把K 他命拿給我 」等情在卷（偵查卷第134 頁），則陳彥旭就此次轉讓 愷他命之犯行，與真實姓名年籍不詳之酒店助理有犯意 聯絡及行為分擔，亦甚明確。陳志達於偵查中有關：K 菸5 支之價金包含在5,000 元以內，以及原審有關：當 天是由陳彥旭本人交付K 菸5 支給伊之證詞，核與卷內 事證不符，尚無可採，附此敘明。
⑵就附表一編號十三之轉讓偽藥部分：
此部分犯罪事實，業據陳彥旭於原審及本院準備程序、審 理時均自白不諱（原審卷㈥第131 頁，本院卷第210 、 270 、390 頁），核與高廖東於偵查中證稱：「（陳彥旭 在101 年10月送你吃過1次K菸？）是，他請我吃K菸，地點 在三重區三和路吳思盈家」等情相互吻合（偵查卷第267 頁），佐以高廖東、陳彥旭同為酒店經紀，認識已有12、 3 年之久，會互相請對方施用愷他命等情，業據高廖東供 述在卷（偵查卷第266 頁），且高廖東確有如附表一編號 十四所示轉讓K 菸予陳彥旭之犯行，復如前述，則陳彥旭 基於情誼，免費提供K 菸予高廖東施用，亦無何悖於常情 事理之處，足認陳彥旭前揭之任意性自白，確與事實相符 ，值堪採信。從而此部分犯行事證明確，陳彥旭之犯行堪 予認定。
⑶就附表一編號十五之轉讓偽藥部分：
此部分犯罪事實，業據吳思盈於偵查中證稱：101 年9 月 25日陳彥旭有到伊位於新北市○○區○○路0 段000 號7 樓C3住處，要找高廖東，但當時高廖東在睡覺，陳彥旭有 帶K 菸來，說伊可以使用，所以伊有施用陳彥旭招待之愷 他命，大約2 、3 公克等情綦詳（偵查卷第348 、349 頁 ），與卷附101 年9 月26日通訊監察譯文顯示之高廖東、 陳彥旭對話內容相互吻合（偵查卷第313 頁）。陳彥旭於 原審亦曾自白此部分犯罪事實（原審卷㈠第31頁），且該 次庭期並未提及有何聲請認罪協商之意思，復於本院審理 時供陳：「我們都會在吳思盈他們那邊聊天，倒在一起施 用（指愷他命）」等情在卷（本院卷第390 頁）。綜合上 開證據，足認陳彥旭確有此次轉讓愷他命之犯行，亦堪予
認定。
三、論罪科刑：
㈠就附表一編號一、八、九、十一部分，高廖東行為後，毒品 危害防制條例第4 條第3 項之規定，業於104 年2 月4 日修 正公布、同年月6 日生效施行，將原先販賣第三級毒品「處 5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金」之刑度，提 高為「處7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金」， 比較新舊法之適用，自以修正前即行為時之規定較為有利， 此部分自應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項論處 。
㈡高廖東、吳思盈、許珮荏、陳彥旭為附表一編號三至六、十 三至十九所示犯行後，藥事法第83條第1 項之規定亦於104 年12月2 日修正公布，於同年月4 日生效施行，而上開條文 之法定刑度，修正前為「7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬 元以下罰金」，修正後則提高為：「7 年以下有期徒刑，得 併科5 千萬元以下罰金」，二者相較，自以修正前即行為時 法較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，此部分亦應適 用修正前藥事法第83條第1 項論處。
㈢再按安非他命類藥品，前經行政院衛生署75年7 月11日以衛 署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍 生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用在案，自屬藥事法 第22條第1 項第1 款所稱「毒害藥品」之禁藥。就附表一編 號十七部分，高廖東無償轉讓予吳思盈之MDMA數量不詳，惟 無證據足認高廖東有轉讓MDMA達淨重10公克以上之情形，即 無庸依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑。而 修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥、偽藥罪之法定刑，為 7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，均顯較毒品 危害防制條例第8 條第2 項、第3 項之轉讓第二級、第三級 毒品罪之法定刑為重，本案就轉讓MDMA、愷他命部分復無依 毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條等規定加重處罰之 情形，亦如前述，且行為時藥事法第83條第1 項之規定，乃 毒品危害防制條例之後法，依最高法院揭櫫之「重法優於輕 法」及「後法優於前法」等法理，就附表一編號三至六、十 三至十九所示之轉讓MDMA、愷他命犯行，自皆應優先適用行 為時藥事法第83條第1 項之規定論處（最高法院98年度台上 字第295 號、97年度台非字第397 號判決參照）。 ㈣核高廖東所為，就附表一編號二、七、十部分，係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表一編 號一、八、九、十一部分，係犯修正前毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號十四、十六
、十八部分，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪 ；就附表一編號十七部分，則係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。核吳思盈（附表一編號十九，共4 罪）、 許珮荏（附表一編號三至五，共9 罪）、陳彥旭（附表一編 號六、十三、十五，共3 罪）所為，則均係犯修正前藥事法 第83條第1 項之轉讓偽藥罪。高廖東為販賣而持有MDMA、愷 他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。就附表一編號六部分，陳彥旭與真實姓名年籍不詳之成 年酒店助理有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈤就附表一編號六部分，檢察官起訴雖認陳彥旭係犯毒品危害 防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。然按販賣毒品 者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始 足當之，當日陳彥旭固有指示不詳成年酒店助理交付K 菸5 支予陳志達，該助理並向陳志達收得5,000 元之客觀事實， 惟系爭5,000 元乃陳志達之酒店包廂消費，並不包含K 菸對 價，且陳彥旭乃酒店經紀，其配合客戶需求，免費提供K 菸 以吸引客戶，衡情亦屬可能等情，業經本院審認如上，檢察 官又未能舉證證明陳彥旭客觀上有何賺有「價差」或「量差 」，以及何以其主觀上有販售牟利之意圖，自尚難遽以販賣 第三級毒品罪相繩，依罪疑惟輕原則，應僅論以轉讓偽藥罪 ，惟二者之基本社會事實相同，起訴法條應予變更。 ㈥再者，附表一編號三至六、十三至十九所示之轉讓MDMA、愷 他命部分，起訴書及補充理由書雖認高廖東、吳思盈、許珮 荏、陳彥旭分係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項、第3 項 之轉讓第二、三級毒品罪，惟轉讓第二、三級毒品罪與藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥、偽藥罪，同有處罰轉讓MDMA、 愷他命之規定，故行為人明知為禁藥、偽藥而轉讓予他人者 ，其轉讓行為同時該當上開2 罪，屬法條競合，應依重法優 於輕法、後法優於前法等法理，擇較重之轉讓禁藥、偽藥罪 處斷，業如前述，起訴書及補充理由書意旨此部分所認，容 有未洽，惟其基本社會事實相同，原審及本院復均已依刑事 訴訟法第95條第1 項規定，踐行變更所犯罪名之知告義務（ 原審卷㈢第58頁反面，原審卷㈥第117 、133 頁，本院卷第 255 、377 頁），足以保障高廖東、吳思盈、許珮荏、陳彥 旭之訴訟防禦權，故此部分之起訴法條應予變更。又附表一 編號十一部分雖係吳惠甄及真實姓名年籍不詳之成年男子共 同向高廖東購買愷他命，惟高廖東此次所侵害者仍為一個社 會法益，應僅論以單純一罪。
㈦按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，此係為鼓勵
是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。惟如司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪 事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊 ，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料 提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚 或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反相關程 序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序 ，於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開 規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬， 亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。從而在偵查中未經 訊問，即行結案、起訴之特別狀況，祇要於審判中自白，應 仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（ 最高法院100 年度台上字第3692號、102 年度台上字第2878 號判決意旨參考）。就附表一編號一、八部分，高廖東業於 偵查及本院審理時自白犯罪（偵查卷第263 、264 頁，本院 卷第210 、255 、268 、388 頁），上開2 罪自應依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑；至附表一編號九 、十一所示犯罪事實，遍觀高廖東之歷次警詢、偵查筆錄（ 偵查卷第170 至172 、251 至256 、265 至270 頁），司法 警察、檢察官均從未就此2 犯罪事實進行調查、偵訊，致高 廖東無從於偵查中辯明其犯罪嫌疑，或者自白犯罪以獲減刑 寬典，惟高廖東已於本院審理時坦承此部分犯罪事實，復如 前述，揆諸上開說明，即仍應適用毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定減輕其刑。至高廖東、吳思盈、許珮荏、陳彥 旭轉讓MDMA、愷他命部分，既已擇一適用修正前藥事法第83 條第1 項之規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，縱 算其等曾於偵查、審理中自白犯罪，仍無依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第 11次刑事庭會議決議意旨參照），附此敘明。 ㈧再者，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅係吸毒 者友儕間謀取蠅頭小利之互通有無，所造成之危害社會程度 自屬有異，惟法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同 為「7 年以上有期徒刑」，不可謂之不重，於此情形，倘依 其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可資憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。就附表一編號二、七、十部分，高廖東販賣MDMA之對 象僅曹秋明、劉月琳2 人，且曹秋明業已證述：當天伊在君
悅酒店內，因臨時想施用搖頭丸，方向高廖東詢問，不一定 能拿到等情明確（偵查卷第84頁），劉月琳亦結證：伊打電 話向高廖東購買神仙水，但不一定會有，沒有的話就是沒有 等語在卷（原審卷㈥第58頁），足認高廖東為偶發犯，其販 賣MDMA之數量非鉅，獲利有限，應係施用毒品同儕間之互通 有無，危害社會程度較輕，惡性亦非重大，犯罪情節當不能 與專以販賣毒品維生之中大盤毒梟相提並論，其因一時失慮 鋌而走險，卻同犯法定最低本刑為7 年以上有期徒刑之販賣 第二級毒品罪，實有情輕法重，足堪憫恕之客觀情狀，縱使 科以最低刑度，依一般社會觀念及通常法律情感，猶嫌過重 ，爰依刑法第59條之規定，各減輕其刑。
㈨起訴書附表編號11雖記載許珮荏於101 年8 月至102 年1 月 間無償轉讓K 菸予高廖東4 、5 次，編號35認高廖東於期間 內轉讓K 菸予吳思盈3 、4 次，編號36認吳思盈於期間內轉 讓K 菸予高廖東4 、5 次，皆未予特定轉讓次數，惟本於罪 疑惟輕，應認如附表一編號五、十八、十九之轉讓次數分別 為4 次、3 次、4 次。是以高廖東所犯如附表一編號一、二 、七至十一、十四、十六至十八所示13罪，吳思盈所犯如附 表一編號十九所示4 罪，許珮荏所犯如附表一編號三至五所 示9 罪，以及陳彥旭所犯如附表一編號六、十三、十五所示 3 罪，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈩起訴書犯罪事實欄及其附表已經提及高廖東販賣、轉讓含 MDMA成分之「搖頭丸」、「神仙水」等情明確，足認高廖東 如附表一編號二、七、十所示之販賣第二級毒品，以及如附 表一編號十七所示之轉讓禁藥犯行均業經起訴，本院自得予 以審理，不受起訴書所犯法條欄漏載之拘束。就附表一編號 十一部分，觀諸卷附之通訊監察譯文（偵查卷第300 頁反面 、301 頁），可知高廖東於101 年10月21日下午2 時47分許 交付數量不詳之愷他命予吳惠甄後不久，吳惠甄又於同日下 午3 時13分許致電高廖東，且旋改由某真實姓名年籍不詳之 成年男子與高廖東對話，並向高廖東抱怨毒品重量不足，高 廖東則再於同日下午3 時31分許致電吳惠甄，表示「等一下 我幫你重買」等情明確，足認該次係吳惠甄與該名不詳身分 男子一同向高廖東購買愷他命無訛，起訴書就此部分認定購 毒者為「潔惠」，實有未恰。再者，起訴書附表編號14、18 部分，乃就附表一編號十七之相同犯罪事實重複論列，另陳 彥旭轉讓K 菸予吳思盈之日期，應係在其於101 年9 月26日 與高廖東通話之前一日，即101 年9 月25日乙節，復經本院 審認如上，起訴書附表編號30就此次犯行之日期誤載為101 年9 月26日，容有未合，均應予更正。
四、撤銷改判（即附表一編號一、二、六至十一）部分： ㈠原審就高廖東附表一編號一、二、七至十一部分、陳彥旭附 表一編號六所示犯行，認高廖東、陳彥旭均罪證明確，因予 論罪科刑，固非無見，惟：
⑴就附表一編號一、八部分，高廖東於偵查、審理中均自白 犯罪，附表一編號九、十一部分，則屬在偵查中未經訊問 ，即行結案、起訴之特別狀況，惟高廖東已於本院審理時 自白犯罪，仍有依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑之適用，業經本院論述如前。原判決就此4 罪未及 依上開規定減刑，於法即有未合。
⑵高廖東就附表一編號二、七、十所示之3 次販賣第二級毒 品犯行，均有情輕法重，足堪憫恕之客觀情狀，縱使科以 最低刑度，猶嫌過重，而有刑法第59條規定之適用，復據 本院審認如上。原判決就此部分未予減刑，亦稍有未洽。 ⑶如附表三編號一所示之行動電話1 具，乃高廖東持以與曹 秋明、劉月琳及吳惠甄聯繫販賣毒品事宜所使用之工具， 業據曹秋明、劉月琳供述在卷（偵查卷第77頁正反面、83 、84頁，原審卷㈥第53頁），並有前揭通訊監察譯文附卷 供憑，堪予認定，該具行動電話復已扣案，業經臺北市政 府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表記載明確（102 年