臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2285號
上 訴 人
即 被 告 許榮智
選任辯護人 吳典哲律師
上 訴 人
即 被 告 詹益宗
上 訴 人
即 被 告 杜頤賢
上二人共同
選任辯護人 劉政杰律師
上 訴 人
即 被 告 尹曦晟
指定辯護人 鄭諭麗律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
103年度訴字第628、834號，中華民國106年4月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第15039號；
追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年少連偵字第176號
；移送併案案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度少連偵字第
157號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、己○○、丙○○、甲○○部分，均撤銷。戊○○犯如附表一編號十、十一、十三、十五、十六、十八、二十、二一、二二、二六、二七、三七所示之罪，各處如附表一編號十、十一、十三、十五、十六、十八、二十、二一、二二、二六、二七、三七「宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。
己○○犯如附表一編號八、九、十二、十七、十九、二四、二五所示之罪，各處如附表一編號八、九、十二、十七、十九、二四、二五「宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年。丙○○犯如附表一編號二、三、五、六、七、十三、十八、二十、二一、二二、二六、二八、二九、三十、三一、三三、三四所示之罪，各處如附表一編號二、三、五、六、七、十三、十八、二十、二一、二二、二六、二八、二九、三十、三一、三三、三四「宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾參年。甲○○犯如附表一編號二、三、四、五、六、七、十一、十六、三七所示之罪，各處如附表一編號二、三、四、五、六、七、十一、十六、三七「宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年陸月。
己○○被訴如附表一編號十四所示販賣第三級毒品部分無罪。 事 實
一、緣李白黌（綽號小白，另經檢察官偵辦中）、劉孟紘（綽號 小剛，另經檢察官偵辦中）、吳鈞霖（民國85年9月生，所 犯販賣第三級毒品罪部分，另經本院以105年度少上訴字第9 號判處罪刑，定應執行有期徒刑4年確定）共組「小白販毒 集團」，該集團係以李白黌、劉孟紘、吳鈞霖為首，負責向 不知名人士取得第三級毒品愷他命，並先後招募戊○○、己 ○○、丙○○、甲○○、邱彥綸（所犯販賣第三級毒品罪部 分，另經原審判處罪刑，尚未提起本案上訴）、徐璿洲（86 年7月生，所犯販賣第三級毒品罪部分，另經本院以105年度 少上訴字第9號判處罪刑，定應執行有期徒刑3年，緩刑5年 確定）、江軍（85年8月生，所犯販賣第三級毒品罪部分， 另經臺灣桃園地方法院〈下稱桃園地院〉以104年度少訴字 第20號判處罪刑，定應執行有期徒刑3年，緩刑5年確定）等 人加入該集團擔任「掌機」或「司機」。李白黌、劉孟紘、 吳鈞霖即以桃園縣平鎮市（於103年12月25日改制為桃園市 平鎮區，下同）東豐路19巷4樓作為機房，並先後提供搭配 門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000（ 起訴書誤載為00000000000，應予更正）號之行動電話（即 公線）予「掌機」，由「掌機」輪班負責接聽購毒者所撥打 至公線之電話，購毒者於電話中告知「掌機」交易地點後， 「掌機」另持李白黌、劉孟紘、吳鈞霖所提供如附表二編號 六至九所示之門號0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000號行動電話（起訴書漏載，應予補充）與輪班之 「司機」（俗稱小蜜蜂）聯繫，並告知「司機」購毒者指定 之交易地點，由「司機」將愷他命及毒品咖啡包帶至購毒者 所指定之交易地點交予購毒者並收取價金以完成交易，購毒 者就交易之方式如有變更或另有要求，均需與「掌機」聯繫 ，並不會直接與「司機」聯繫，「司機」所收取之價金則均 交予吳鈞霖，該集團再依「掌機」接聽並實際完成交易之次 數、「司機」實際完成交易所得之金額之一定比例，計算「 掌機」、「司機」之所得後，由吳鈞霖定期交予「掌機」、 「司機」，「掌機」及「司機」均分為早、晚班2班，早班 之出勤時間為上午8時至晚間8時，晚班之出勤時間則為晚間 8 時至翌日上午8時，該集團即以此方式，24小時輪班、全 年無休地販賣毒品牟利。戊○○、己○○、丙○○、甲○○ 均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖 營利，應允加入「小白販毒集團」：
(一)戊○○加入該集團擔任「司機」，共同基於販賣第三級毒品 以牟利之犯意聯絡，分別為如附表一編號十、十一、十三、
十五、十六、十八、二十、二一、二二、二六、二七所示之 販賣愷他命既遂及如附表一編號三七所示之販賣含4-甲基甲 基卡西酮成分之毒品咖啡包未遂之犯行。
(二)己○○加入該集團擔任「司機」，共同基於販賣第三級毒品 愷他命以牟利之犯意聯絡，分別為如附表一編號八、九、十 二、十七、十九、二四、二五所示之販賣愷他命既遂之犯行 。
(三)丙○○先加入該集團擔任「掌機」，嗣改擔任「司機」，共 同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，分別為如 附表一編號二、三、五、六、七、十三、十八、二十、二一 、二二、二六、二八、二九、三十、三一、三三、三四所示 之販賣愷他命既遂之犯行。
(四)甲○○加入該集團擔任「掌機」，共同基於販賣第三級毒品 以牟利之犯意聯絡，分別為如附表一編號二、三、四、五、 六、七、十一、十六所示之販賣愷他命既遂及如附表一編號 三七所示之販賣含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包未遂 之犯行。
嗣於103年7月7日，經警持桃園地院核發之搜索票執行搜索 ，分別在桃園市○○區○○路00000號前（即車號00-0000號 車內）、桃園市○○區○○○街00號3樓304室、桃園市○○ 區○○○村○○○○號00-0000號車內）查獲，並扣得如附 表二編號一至十、十三所示之物。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官指 揮新北市政府警察局移送偵查後起訴及移送併案審理。 理 由
甲、審理範圍：
原審判決後，檢察官就原判決諭知無罪部分（被告丙○○被 訴如原判決附表二編號一至六【即起訴書附表編號8、11、 28、46、47、48】所示販賣愷他命予鍾金峰、乙○○、丁○ ○、洪順隆部分；被告甲○○被訴如原判決附表二編號一、 四至七【即起訴書附表8、46、47、48、49】所示販賣愷他 命予鍾金峰、洪順隆部分；同案被告邱彥綸被訴如原判決附 表二編號八【即起訴書附表編號52】所示販賣愷他命予曾德 暄〈起訴書誤載為曾德喧，應予更正〉部分），並未上訴而 告確定；另同案被告邱彥綸經原判決諭知有罪部分，亦未據 其或檢察官提起上訴。是本院審理範圍，為被告戊○○、己 ○○、丙○○、甲○○被訴如附表一編號二至二二、二四至 三一、三三至三四、三七【即起訴書附表編號2至7、9至23 、25至28、31至33、38、43、49、53】所示之販賣第三級毒 品部分，合先敘明。
乙、有罪部分：
壹、程序方面：
證據能力有無之判斷：
本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證 據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得；而檢察官、上訴人即被告戊○○、己○○、丙○○、 甲○○及其等辯護人對本院提示之卷證，亦均表示同意作為 證據等語在卷（見本院卷第266至275、282、375至387、532 至547頁），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之 4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告戊○○ 、己○○、丙○○、甲○○亦未曾提及檢察官在偵查時，有 任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上 ，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實 所引用之本件卷證所有證據（包含文書證據、物證等證據） ，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)訊據上訴人即被告戊○○就如附表一編號十、十一、十三、 十五、十六、十八、二十、二一、二二、二六、二七、三七 所示部分；上訴人即被告己○○就如附表一編號八、九、十 二、十七、十九、二四、二五所示部分；上訴人即被告丙○ ○就如附表一編號二、三、五、六、七、十三、十八、二十 、二一、二二、二六、二八、二九、三十、三一、三三、三 四所示部分；被告甲○○就如附表一編號二、三、四、五、 六、七、十一、十六、三七所示部分，均坦承不諱（卷頁詳 如附表一「證據資料」欄所示），核與共犯徐璿洲於警詢及 偵查時之供述（見桃園地檢署103年度偵字第15039號【下稱 偵字卷】二第94頁反面至97頁反面，偵字卷六第14頁反面至 26頁反面、30、32至39頁）、共犯吳鈞霖於警詢及偵查時之 供述（見偵字卷六第4頁反面至6、29至39頁）、共犯江軍於 警詢時之供述（見桃園地檢署103年度少連偵字第157號卷【 下稱少連偵157卷】一第183至191頁反面）、證人即購毒者 鍾金峰、乙○○、謝金貴、庚○○、范柏頡、丁○○、鍾博 光、劉毓嘉、彭幏翔、洪順隆、巫心儀分別於警詢及偵查時 所證述之情節相符（卷頁詳如附表一「證據資料」欄所示） ，並有如附表一「證據資料」欄所示之證據在卷足稽，復有 跟監蒐證照片、愷他命兜售簡訊翻拍照片、證人范柏頡、丁 ○○、乙○○、鍾金峰、庚○○、謝金貴、洪順隆、劉毓嘉 、鍾博光之濫用藥物檢驗報告、台灣大哥大資料查詢、遠傳 資料查詢、桃園地院通訊監察書、104年度少訴字第19號判
決書、104年度少訴字第20號判決書、本院105年度少上訴字 第9號判決書等件附卷可參（見偵字卷一第89至90頁反面， 偵字卷二第73至74頁、偵字卷三第59至60頁、少連偵157卷 二第2至3頁、偵字卷四第18、68頁正、反面、117、174至 175頁、偵字卷六第123、125至128、130至132、142至144、 146頁、原審訴字卷一第161至163頁反面、169至186頁反面 、329至345頁反面），此外，亦有扣案如附表二編號一至十 、十三所示之物可資佐證。足認被告戊○○、己○○、丙○ ○、甲○○之前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。(二)至被告戊○○及其辯護意旨雖另辯以：對附表一編號十、十 一、十八、二六、二七之販賣第三級毒品是否既遂或未遂有 所質疑；附表一編號十八之購毒者庚○○就該次交易並未指 認被告戊○○，此部分應為無罪云云（見本院卷第374、390 、569頁）。然查，如附表一編號十、十一所示之購毒者即 證人乙○○對該2次毒品交易均有完成一情，已據其於警詢 、偵查及本院審理時證述明確（見偵字卷四第2頁反面至3頁 反面、27頁、本院卷第434至435頁），並有通訊監察譯文以 為佐證（見偵字卷四第23頁反面至24頁），且被告戊○○前 於警詢、偵查及原審審理時亦曾自白此2次毒品交易伊有前 往並完成交易之犯行（見偵字卷五第76至77、120頁、原審 訴字卷一第146頁反面、第147頁、原審訴字卷二第55頁）； 如附表一編號十八所示之購毒者即證人庚○○對該次毒品交 易亦有完成一情，業據其於警詢及偵查時證述明確（見偵字 卷四第161、179頁），並有通訊監察譯文以為佐證（見偵字 卷四第172頁），且被告戊○○前於警詢、偵查及原審審理 時亦曾自白此次毒品交易伊有前往並完成交易之犯行（見偵 字卷五第79頁反面至80、122頁、原審訴字卷一第147頁反面 、原審訴字卷二第55頁）；如附表一編號二六、二七所示之 購毒者即證人丁○○對該2次毒品交易均有完成一情，亦業 據其於警詢及偵查時證述明確（見偵字卷三第116頁反面至 117頁、第139至140頁），並有通訊監察譯文以為佐證（見 偵字卷三第122頁反面、第123頁），且被告戊○○前於警詢 、偵查及原審審理時亦曾自白此2次毒品交易伊有前往並完 成交易之犯行（見偵字卷五第78頁反面至79、121至122頁、 原審訴字卷一第148頁反面至149頁、原審訴字卷二第55頁） ，衡情而論，證人乙○○、庚○○、丁○○與被告戊○○並 無怨隙過節，並無虛捏各自所為以上毒品交易業已完成之必 要，且渠等所述皆均核與被告戊○○前於警詢、偵查及原審 審理時之自白及通訊監察譯文所顯示之情節相符，據此，堪 認如附表一編號十、十一、十八、二六、二七所示之販賣第
三級毒品交易均已完成且既遂，而被告戊○○當有為以上各 次毒品交易之犯行。從而，被告戊○○及其辯護意旨於本院 審理中就此所辯，應屬無據，尚無可採。
(三)又起訴書附表固記載如附表一編號二所示部分之交易金額為 新臺幣（下同）500元，如附表一編號四所示部分之交易金 額為300至500元，如附表二編號五所示部分之交易金額為 1,000元，如附表一編號六所示部分之交易金額為600元。然 查，證人鍾金峰於警詢及偵查時均證稱：如附表一編號二、 四至六所示部分，其都是向「小白販毒集團」購買300至500 元之愷他命等語（見偵字卷三第148至150、182頁），參以 被告甲○○於偵查時供稱：如附表一編號二、四至六所示部 分之交易金額為300元等語（見偵字卷五第147至149頁）， 足認如附表一編號二、四至六所示部分之交易金額均為300 元。至被告丙○○於警詢、偵查中雖曾供稱：如附表一編號 二所示部分之交易金額為500元，如附表一編號五所示部分 之交易金額為1,000元，如附表一編號六所示部分之交易金 額為600元云云（見偵字卷五第40頁反面至41、42至43、145 至146頁），然核與證人鍾金峰、被告甲○○於警詢、偵查 時上開所述均有不符，參酌被告丙○○於「小白販毒集團」 先後擔任「掌機」、「司機」，所參與之販賣第三級毒品次 數非少，每次交易之金額亦非完全相同，衡情被告丙○○縱 將各次交易之金額相互混淆，亦屬合理，是尚無法排除被告 丙○○於警詢、偵查中供稱：如附表一編號二所示部分之交 易金額為500元，如附表一編號五所示部分之交易金額為 1,000元，如附表一編號六所示部分之交易金額為600元云云 ，係其記憶錯誤所致，故此等部分應以證人鍾金峰之上開證 述與被告甲○○之上開供述相符之部分為據，並以最有利於 被告之認定，認定如附表一編號二、四至六所示部分之交易 金額均為300元，方與實情相符，是堪認起訴書附表此等部 分記載，容有誤會，應予更正。
(四)再起訴書固認如附表一編號十（即起訴書附表編號11）所示 部分之「掌機」為被告丙○○，如附表一編號三四（即起訴 書附表編號49）所示部分之「掌機」為被告甲○○，然經法 院審理之結果，認如附表一編號十所示部分之「掌機」應為 共犯徐璿洲，如附表一編號三四所示部分之「掌機」並非被 告甲○○（詳如原判決乙、五、(二)、(六)部分諭知無罪所 述），是起訴書此等部分記載容有誤會，均併此敘明。(五)另就如附表一編號三七（即起訴書附表編號53）所示部分， 起訴書固認被告戊○○、甲○○係共同販賣愷他命。惟查， 被告戊○○係攜帶毒品咖啡包5包至如附表一編號三七所示
地點，欲將其中1包販賣予證人巫心儀，然因當場為警查獲 而未遂等情，業經被告戊○○於原審審理時供承明確（見原 審訴字卷二第51頁），而被告戊○○欲販賣予證人巫心儀之 毒品咖啡包經扣案並送檢驗後，係檢驗出第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮成分，此有內政部警政署刑事警察局103年8月14 日刑鑑字第1030064066號鑑定書1份附卷可稽（見原審訴字 卷一第61頁正、反面），足認被告戊○○、甲○○共同販賣 之物品為含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 甚明，堪認起訴書此部分顯係誤載，應予更正。(六)復參以販賣毒品之行為，通常無法探知販毒者賺取利潤多寡 ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承販入與賣出之價量俱臻 明確外，委難察得實情，且取得毒品之價格及販賣數量均存 有諸多變動因素，常因雙方關係深淺、交易是否頻繁、警方 查緝是否嚴緊、取得管道有無順暢等，而異其結果。加以毒 品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲 ，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有重利可圖，斷無鋌而走 險之理。是本件被告戊○○、己○○、丙○○、甲○○既甘 冒重刑，鋌而走險而分別於如附表一所示時、地，販毒予各 該購毒者，足認被告戊○○、己○○、丙○○、甲○○確均 具營利之意圖而為，並從中賺取買賣價差牟利之事實（各次 犯罪所得詳如後述），至為明確。
(七)綜上所述，堪認本件事證已臻明確，被告戊○○、己○○、 丙○○、甲○○分別為如附表一所示犯行均洵堪認定，應予 依法論科。
二、論罪：
(一)被告戊○○、己○○、丙○○、甲○○分別為如附表一所示 犯行行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4 日修正公布，並於同年2月6日生效施行，修正後毒品危害防 制條例第4條第3項將原「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣 700萬元以下罰金」之法定刑，提高為「7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣700萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果， 以修正前之規定對被告戊○○、己○○、丙○○、甲○○較 為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修 正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。(二)核被告戊○○就如附表一編號十、十一、十三、十五、十六 、十八、二十、二一、二二、二六、二七所示部分所為；被 告己○○就如附表一編號八、九、十二、十七、十九、二四 、二五所示部分所為；被告丙○○就如附表一編號二、三、 五、六、七、十三、十八、二十、二一、二二、二六、二八 、二九、三十、三一、三三、三四所示部分所為；被告甲○
○就如附表一編號二、三、四、五、六、七、十一、十六所 示部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品既遂罪。被告戊○○、甲○○就如附表一編 號三七所示部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
(三)被告戊○○於最後一次即附表一編號三七所示之販賣第三級 毒品未遂行為交付前、後持有經警查獲如附表二編號三所示 第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣第三 級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪；被告丙○○於最 後一次即附表一編號三四所示販賣第三級毒品既遂行為交付 前、後持有經警查獲如附表二編號二所示第三級毒品純質淨 重20公克以上之低度行為，應為販賣第三級毒品既遂之高度 行為所吸收，亦不另論罪。至被告戊○○、己○○、丙○○ 、甲○○其餘各次犯行，並無證據證明其等於其餘各次犯行 販賣前、後所持有之第三級毒品已達純質淨重20公克以上之 刑罰標準，故無持有第三級毒品之低度行為為販賣之高度行 為所吸收而不另論罪之情形。
(四)被告戊○○、己○○、丙○○、甲○○各就如附表一所示各 次犯行，與李白黌、劉孟紘、吳鈞霖等人就如附表一所示各 次犯行之「掌機」或「司機」間（詳如附表一所示），有犯 意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
(五)被告戊○○所為前揭12次犯行，被告己○○所為前揭7次犯 行，被告丙○○所為前揭17次犯行，被告甲○○所為前揭9 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。(六)桃園地檢署檢察官以103年度少連偵字第157號移送併辦部分 （即併辦意旨書附表編號2至7、9至14、16至23、25至28、 31至33、38、43、49、53），與本案起訴部分（即起訴書附 表編號2至7、9至14、16至23、25至28、31至33、38、43、 49、53）所載犯罪事實完全相同，為事實上同一案件，本院 自應併予審理，附此敘明。
(七)又就如附表一編號三七所示部分，被告戊○○、甲○○均已 著手實行販賣犯行，然因尚未與證人巫心儀完成交易即為警 查獲而不遂，均為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定 ，按既遂犯之刑減輕之。
(八)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。經查， 被告戊○○就如附表一編號十、十一、十三、十五、十六、 十八、二十、二一、二二、二六、二七、三七所示12次犯行 ；被告己○○就如附表一編號八、九、十二、十七、十九所 示5次犯行；被告丙○○就如附表一編號二、三、五、六、
七、十三、十八、二十、二一、二二、二八、二九、三十、 三一、三三、三四所示16次犯行，被告甲○○就如附表一編 號二、三、四、五、六、七、十一、十六所示8次犯行，於 偵查、原審及本院審理中均自白其等有各該販賣第三級毒品 之犯行（詳如附表一「證據資料」欄所示），均應依上揭規 定，減輕其刑。
(九)又被告己○○就如附表一編號二四、二五所示部分、被告丙 ○○就如附表一編號二六所示部分、被告甲○○就如附表一 編號三七所示部分，於偵查中雖均未針對此部分犯行為承認 與否之表示，惟其3人於原審及本院準備程序及審理時已自 白有該等部分販賣第三級毒品既遂、未遂之犯行（詳如附表 一所示），而現行毒品危害防制條例第17條第2項之立法目 的是為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節 約司法資源。倘司法警察及檢察官於警詢、偵訊時未就犯罪 事實詢問及進行偵訊，即司法警察或檢察官未曾告知此部分 之犯罪嫌疑，致使被告無從就此部分之犯罪事實為自白，以 期獲得減刑寬典處遇之機會；於此情形，倘認被告於嗣後之 審判中就全部之犯罪事實為自白，仍不得依上開規定減輕其 刑，顯非事理之平，從而，於此例外情況下，只要就全部犯 罪事實於審判中為自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符 合該條項規定之規範目的（最高法院101年度台上字第4896 號判決意旨可資參照）。準此，被告己○○、丙○○、甲○ ○於偵查中雖未曾就前開犯行為承認與否之表示，既係因員 警及檢察官未曾針對此部分犯行進行詢、訊問之故，且其3 人嗣於原審及本院審理中均已自白，則亦應有上開減輕其刑 規定之適用，方符情理之平。綜上，就被告己○○所犯如附 表一編號二四、二五所示犯行、被告丙○○所犯如附表一編 號二六所示犯行、被告甲○○所犯如附表一編號三七所示犯 行，均應依上揭規定，減輕其刑。被告戊○○、甲○○所犯 如附表一編號三七所示犯行，同時有上開減輕事由，應依法 遞減之。
(十)另共犯吳鈞霖、徐璿洲、江軍於如附表一所示犯行行為時， 固均為未滿18歲之少年。惟查，被告戊○○、己○○、丙○ ○、甲○○於原審審理時均供稱：不知道吳鈞霖當時未滿18 歲等語、被告己○○於原審審理時供稱：不知道徐璿洲當時 未滿18歲等語明確（見原審訴字卷二第56頁反面至57、58頁 反面）。又觀諸「小白販毒集團」之運作模式，係由共犯李 白黌、劉孟紘、吳鈞霖擔任首腦，負責取得第三級毒品以供 販賣，共犯吳鈞霖並負責向「司機」取回販賣所得之款項， 「掌機」與「司機」間均是使用行動電話聯繫送貨事宜，不
會直接見面，足見被告戊○○、己○○、丙○○、甲○○與 共犯吳鈞霖之接觸時間不長，且與擔任「掌機」之共犯徐璿 洲及擔任「司機」之共犯江軍間亦不會見面，參以共犯吳鈞 霖、江軍於本案案發時為17歲，共犯徐璿洲於本案案發時為 16歲，均已將近18歲，則被告戊○○、己○○、丙○○、甲 ○○於僅有短暫接觸或以電話聯繫之情形下，不知悉共犯吳 鈞霖、徐璿洲、江軍為未滿18歲之少年，尚稱合理，自無依 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重 其刑之餘地。
(十一)又被告戊○○、己○○、丙○○、甲○○及其等辯護意旨 雖均辯稱其等應有刑法第59條規定之適用，被告戊○○之 辯護意旨略以：被告戊○○僅擔任集團之司機，為階層較 低之人物，且並非屬於愷他命之中大盤毒梟，對社會治安 及國民健康之危害較小，惡性尚非重大不赦，且依附表一 編號十、十一、十三、十五、十六、十八、二十、二一、 二二、二六、二七所示之犯罪事實，被告戊○○販毒予藥 腳部分，每包毒品價額約為1千元至2千元不等，能從中獲 利之犯罪所得約為1,850元，其販賣金額甚低，加以其販 賣對象觀之，各係乙○○、謝金貴、范柏頡、丁○○，其 販售之時間與對象皆屬密集與固定，是此部分就全部犯罪 情節與本罪刑度觀之，自屬法重而情輕，在客觀上當足以 引起一般人之同情，縱給予宣告法定最低刑度，猶嫌過重 云云（見本院卷第121頁）；被告己○○之辯護意旨略以 ：被告己○○加入集團為103年5月以後，且於同年5月底 即退出，時間較短，參與之內容為俗稱交付毒品之小蜜蜂 ，並非參與販毒之議價，且其獲利甚微，故考量販賣第三 級毒品之法定刑與被告己○○之轉知單純地址行為相衡量 ，不無情輕法重之嫌。且被告己○○現有工作，配偶懷孕 而即將出生第2位小孩，目前並未做任何犯法事情，請依 刑法第59條適用云云（見本院卷第106、566頁）；被告丙 ○○之辯護意旨略以：被告丙○○加入集團為103年5月以 後，且於同年6月底即退出，時間較短，參與之內容為俗 稱交付毒品之小蜜蜂抑或未接觸毒品之掌機，並非參與販 毒之議價，且其獲利甚微，故考量販賣第三級毒品之法定 刑與被告己○○之轉知單純地址行為相衡量，不無情輕法 重之嫌。被告丙○○現有穩定工作，在學期間成績優異， 並有堆高機之技術證書，因向無犯罪紀錄，請求適用刑法 第59條規定並予緩刑宣告，以勵自新云云（見本院卷第 116、576頁）；被告甲○○之辯護意旨略以：被告甲○○ 年僅24歲，且對於本案獲利甚微，請能再予審酌刑度，給
予自新；販賣對象雖為4人，販賣次數固有9次，然販賣之 數量及價格非鉅，各次價款介於300元至1千元間，僅有1 次達2千元，所得利益尚微，雖乍看販賣次數似非少數， 然係因一人於短期內多次購買所致，是顯難與長期賺取鉅 額利潤之大盤或中盤毒販等量齊觀。且被告甲○○先前無 任何前科，亦從未販毒予他人，僅因案發時甫退伍之際遭 友人騙至澳洲打工期有足夠經濟能力奉養獨自扶養其成人 之母親，詎遭該友人將其隨身行李、錢財全數取走，未能 順利在當地工作賺錢，更身無分文無法歸國，直至聯繫在 台母親，經母親寄機票錢後始能平安歸國。是被告甲○○ 遭逢上述變故積蓄耗盡，甚造成母親額外負擔，回國後又 未尋得工作，陷入窘迫，自身又遭毒品箝制，一時不慎誤 蹈法網，核其目的猶未脫吸毒者間為求互通有無並從中賺 取些許利潤之情形，其經此一事件，深具悔意，於偵審中 亦均坦承犯行，犯後態度良好，對於促進訴訟功能當有助 益，並未造成公益及社會秩序法益嚴重危害，經此教訓亦 知所警惕，不願再為而令母親傷心，現於桃園從事正當之 汽車美容工作，月入約2萬餘元，期能奉養即將退休之年 邁母親，安享晚年，並返回正途，是論其情節，惡性尚非 重大不赦，縱每次犯行依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減刑而處以最低刑度之後，仍嫌過重，實屬情輕法重 ，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，為 免其因上開法定最低刑以上刑之宣告，與社會隔絕日久， 因而自暴自棄，致虛擲青春年華，甚無法再度回歸社會， 懇請依刑法第59條規定就其各次犯行酌減其刑，以勵自新 云云（見本院卷第128、280至282、440至442頁）。惟按 刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時， 始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準， 不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始 有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字 第1165號判例意旨參照）。經查，被告戊○○、己○○、 丙○○、甲○○所犯本案販賣第三級毒品罪之法定刑為5 年以上有期徒刑，且就其等所犯前開犯行，均已依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，業如前述，況 其等係明知愷他命為依法禁止販賣之物品，仍加入販毒集 團擔任「掌機」、「司機」而與共犯組織性地販賣第三級 毒品予不特定之人牟利，危害社會公眾健康情節非輕，而 被告戊○○於本案之販賣第三級毒品次數達12次、被告己
○○於本案之販賣第三級毒品次數亦達7次、被告丙○○ 於本案之販賣第三級毒品次數高達17次、被告甲○○於本 案之販賣第三級毒品次數亦達9次，並非偶發之單一犯行 ，且被告戊○○所為犯行之購毒者達5人、被告己○○所 為犯行之購毒者亦達4人、被告丙○○所為犯行之購毒者 更達6人、被告甲○○所為犯行之購毒者亦達4人，顯見均 業已嚴重危害他人健康，敗壞社會風氣非微，是其等均無 另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之 處，實無堪資憫恕可言，且本院已因其等均坦承前開犯行 而於法定刑內予以審酌，並適用毒品危害防制條例第17條 第2項予以減輕其刑，亦無情輕法重之憾。是本案就被告 戊○○、己○○、丙○○、甲○○均應無刑法第59條規定 之適用，特此敘明，是其4人及其等辯護意旨就前開所認 ，均難認有據，尚無足採。
三、撤銷改判之理由：
原審認被告戊○○、己○○、丙○○、甲○○所為事證明確 ，分別予以論罪科刑，固非無見。惟查：(一)被告己○○就 如附表一編號十四所示之被訴販賣第三級毒品犯行應屬不能 證明，應為無罪之諭知（詳後述），然原判決逕對此部分予 以論罪科刑，自有違誤。(二)原判決雖於理由敘明各次被告 犯罪所得總額為何，然於事實欄內未載明各次犯罪所得，並 於各罪項下諭知沒收及追徵，且就如附表二所示物品亦未於 各罪項下諭知沒收及追徵，均有不當。(三)被告戊○○於最 後一次即附表一編號三七所示之販賣第三級毒品未遂行為交 付前、後持有經警查獲如附表二編號三所示第三級毒品純質 淨重20公克以上之行為，及被告丙○○於最後一次即附表一 編號三四所示販賣第三級毒品既遂行為交付前、後持有經警 查獲如附表二編號二所示第三級毒品純質淨重20公克以上之 行為，各與販賣未遂及販賣既遂之行為仍存有高、低度行為 之吸收關係，原判決此就認定並無高、低度行為之吸收關係 ，亦有不當。被告戊○○、己○○、丙○○、甲○○雖各執 前詞上訴，然被告戊○○就附表一編號十、十一、十八、二 六、二七所示之販賣第三級毒品犯行均應為既遂，且有為如 附表一編號十八所示販賣第三級毒品既遂之犯行，業經本院 指駁並認定如前，是被告戊○○及其辯護意旨就此部分所辯 ，並無理由。又被告戊○○、己○○、丙○○、甲○○所為 均難認有適用刑法第59條酌減其刑之理由，業經本院敘明如 前，則其4人及其等辯護意旨均請求適用刑法第59條予以酌 減其刑及被告丙○○之辯護意旨為其請求宣告緩刑云云，經 核均無理由。綜上，被告戊○○、己○○、丙○○、甲○○
就以上部分之上訴所指各情，經核均無理由，惟原判決既有 前揭可議之處，仍應由本院就其4人部分予以撤銷改判。四、科刑：
爰審酌被告戊○○、己○○、丙○○、甲○○均明知愷他命 為戕害身心健康之物品，並經政府嚴令禁止販賣，竟恣意違 反國家之禁令而以組織性之方式販賣愷他命供他人使用，促 使愷他命更易於流通而助長施用毒品之行為，影響社會之健 全發展，且其等販賣之次數非少，所為實屬不該，惟念及被 告戊○○、己○○、丙○○、甲○○於原審及本院審理時尚 能坦承犯行，態度良好，兼衡以被告戊○○、己○○、丙○ ○、甲○○犯罪之目的、手段、販賣第三級毒品之種類、次 數、販賣所得之金額、分工情節及其等之前科素行等一切情 狀，就被告戊○○所為前揭12次犯行，各處如主文第二項所 示即附表一編號十、十一、十三、十五、十六、十八、二十 、二一、二二、二六、二七、三七「宣告刑」欄所示之刑， 並定其應執行之刑；就被告己○○所為前揭7次犯行，各處 如主文第三項所示即附表一編號八、九、十二、十七、十九 、二四、二五「宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑； 就被告丙○○所為前揭17次犯行，各處如附表一編號二、三 、五、六、七、十三、十八、二十、二一、二二、二六、二