臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度訴字第487號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 黃司男
選任辯護人 林永山律師（法扶律師）
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵緝
字第57號），本院判決如下：
主 文
黃司男轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。 事 實
一、黃司男明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 規定之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一 級毒品海洛因之犯意，於民國105 年6 月26日晚間9 時4 分 前某時許，在雲林縣○○鄉○○村○○路000 號其友人蔡天 文之住處內，容任女友鄭芷楹自行取用其放置在房間內褲子 口袋中之注射針筒及海洛因摻水後施打，而無償轉讓之（無 證據證明淨重達5 公克以上）。嗣為警循線查獲。二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官相驗簽分偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
本判決所引用被告黃司男以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據（本院卷 第64頁、第134 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均 有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中、審判中坦承不諱（偵卷 第14頁、本院卷第137 頁、第138 頁），並有證人即被告友 人蔡朝林、蔡天文於警詢之證述（相卷第15頁至第20頁）， 另有法務部法醫研究所法醫毒字第1056102225號毒物化學鑑 定書1 份、現場照片8 張附卷可稽（相卷第38頁至第41頁、 第60頁），被告之任意性自白有相當證據可佐，應可信為真 實。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一 級毒品罪。其轉讓前持有海洛因之低度行為，應為轉讓之高 度行為所吸收，不另論罪。辯護人於審判中雖為被告辯稱，
法律上之轉讓就是贈與之意思，但鄭芷楹是已經拿到手上， 被告怎麼會有贈與的意思云云。惟按轉讓毒品，係指原未受 他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒 品，以移轉所有權之意思交付他人之情形（最高法院98年度 台上字第3670號判決意旨參照）。換言之，轉讓應指基於讓 與毒品之意思，無償將所有之毒品轉予他人取得所有權而言 。是轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供 自己施用之安非他命，同意或「任由他人施用」，均應成立 轉讓罪（最高法院100 年度台上字第5431號判決意旨參照） 。審以被告於審判中供承：伊當天將海洛因放在褲子口袋中 ，伊回到房間後看到鄭芷楹已經拿著針頭插在注射，但是還 沒壓針筒，還沒打進去，伊就搶，鄭芷楹說如果搶的話她要 去死，所以伊就沒有搶了等語（本院卷第132 頁、第141 頁 ），顯見被告雖一度出手制止，惟在鄭芷楹表示欲施用後， 即不加制止，容任、默許鄭芷楹取用海洛因，有移轉海洛因 所有權之行為與犯意甚明，則辯護人所辯，尚無可採，附此 說明。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院以103 年訴字第680 號判決 判處有期徒刑6 月確定，於104 年6 月11日易科罰金執行完 畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（本 院卷第201 頁至第217 頁），其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1 項規定加重其刑。
㈢按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，同條例第17條第2 項定有明文。本案被告於偵訊時及本 院審理時，坦認轉讓之犯行（偵卷第14頁、本院卷第137 頁 、第138 頁），爰依前開規定，減輕其刑，並依法先加後減 之。
㈣爰審酌被告有施用毒品、竊盜、傷害等前科，有前揭被告前 案紀錄表附卷供參，足認其素行非佳；其明知海洛因為法律 明定之毒品，禁止持有及轉讓，竟無視政府杜絕毒品犯罪之 禁令，無償轉讓海洛因予他人施用，助長毒品氾濫，所為實 應嚴加非難；另考量其於審判中坦承犯行，轉讓之數量非多 ，轉讓之對象為1 人等犯罪情節；暨其自陳國小畢業之智識 程度，先前從事工地主任之工作，月薪新臺幣（下同）4 萬 元，育有2 名子女（本院卷第233 頁、第234 頁）等其他一 切情狀，量處如主文所示之刑。
參、不另為無罪諭知
一、公訴意旨另以：被告明知鄭芷楹先前已施用海洛因成癮，並 患有憂鬱症，經常服用抗憂鬱症藥物，可預見其慣常服用鎮
靜安眠藥物及其他治療藥物，客觀上能預見海洛因對人體有 相當之危險性，而鄭芷楹對海洛因之耐藥性遠遜於一般久用 成癮者，倘久未施用，而在多重藥物交互影響作用下，可能 降低身體對海洛因之耐受度，致因無法負荷海洛因毒性而有 死亡之虞，惟其主觀上疏未預見，竟基於轉讓禁藥之犯意， 於前揭時、地，容任鄭芷楹施用，使鄭芷楹施用超逾致死劑 量之海洛因，因過量使用海洛因及混用多種鎮靜安眠藥物所 致對海洛因之藥理加成作用，致鄭芷楹中毒性休克併呼吸衰 竭而死亡。因認被告涉犯藥事法第83條第2 項轉讓禁藥致死 罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據， 係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據 自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積 極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告 之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判 例意旨參照）。又刑法第17條之加重結果犯，係指行為人就 其故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見 將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀上未預見該結果 之發生，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客 觀上可能預見其結果之發生，2 者間因有相當因果關係存在 ，予以加重其刑之法律評價。倘於行為當時，客觀上行為人 根本無預見其結果發生之可能，即不該當加重結果犯之構成 要件，僅能就行為人原有故意犯罪行為，課以普通犯罪之刑 責（最高法院94年度台上字第3074號判決意旨參照）。鄭芷 楹係因施打毒品後中毒性休克併呼吸衰竭而死亡乙節，有臺 灣雲林地方法院檢察署相驗屍體證明書附卷可稽（本院卷第 46頁），是本案爭點應在於，被告客觀上是否有預見鄭芷楹 死亡此一加重結果之可能性。
三、檢察官認被告涉犯前揭犯行，無非係以被告於警詢及偵查中 之供述、證人即被告友人蔡天文、鄭芷楹之父鄭連興於警詢 時之證述、105 年6 月26日員警職務報告、中國醫藥大學北 港附設醫院司法相驗病歷摘要、車輛異動登記書影本、車輛 詳細資料報表、現場照片、臺灣雲林地方檢察署檢察官相驗 屍體證明書、檢驗報告書、法務部法醫研究所毒物化學鑑定 書、Drug and Chemical Blood Level Data-2001 資料、鄭 芷楹健保門診紀錄、中國醫藥大學北港附設醫院病歷、臺中 榮民總醫院嘉義分院病歷等為其論據。
四、訊據被告堅詞否認此部分犯行，辯稱：伊承認有轉讓，但伊
沒有想到鄭芷楹會因此死亡，伊不知道會這麼嚴重等語（本 院卷第61頁、第137 頁、第222 頁）。辯護人則為被告辯以 ：縱使被告有轉讓之行為，但被告沒有辦法預見死者施用少 量會達到致死結果，被告對鄭芷楹的情況根本不瞭解，沒有 辦法預見，共同施用毒品在吸食者當中是很平常的事情等語 （本院卷第232 頁、第233 頁）。經查：
㈠被告於上開時、地轉讓海洛因予鄭芷楹施用後，鄭芷楹隨即 昏迷不醒，被告見狀立刻於同日晚間9 時4 分許，駕車載送 鄭芷楹至中國醫藥大學北港附設醫院急救，惟鄭芷楹到院前 已因中毒性休克併呼吸衰竭而死亡等情，為被告所不爭執， 並有105 年6 月26日員警職務報告、中國醫藥大學北港附設 醫院司法相驗病歷摘要、現場照片、臺灣雲林地方檢察署檢 察官相驗屍體證明書、檢驗報告書附卷可憑（相卷第24頁、 第25頁、第36頁至第41頁、第46頁至第54頁）。另經採取鄭 芷楹血液送法醫研究所檢驗結果，檢出「Codeine 」0.053 μg/mL、「Morphine」0.515 μg/mL、「7-Aminoflunitraz epam」0.015 μg/mL、「Mirtazapine 」0.108 μg/mL；未 檢出酒精、安非他命類及其他常見毒藥物成分，有法務部法 醫研究所法醫毒字第1056102225號毒物化學鑑定書在卷可稽 （相卷第60頁），此部分事實，首堪認定。
㈡法醫師所出具之檢驗報告書固認定鄭芷楹之死因係因施打毒 品所造成中毒性休克併呼吸衰竭，惟並未認定中毒性休克之 原因在於鎮靜安眠藥物與海洛因之藥理加成作用所導致。又 依法醫研究前開鑑定結果，鄭芷楹血液中雖檢出含有「7-Am inoflunitrazepam」0.015 μg/mL、「Mirtazapine 」0.10 8 μg/mL之成分，惟鑑定書並未認定上開成分有達到致死劑 量，亦未認定上開成分有與海洛因產生藥理加成作用而導致 中毒性休克之結果。公訴意旨復未就鄭芷楹係因海洛因與鎮 靜安眠藥物之相互作用而死亡乙節提出任何證據作為論證依 憑，逕推論鄭芷楹因過量使用海洛因及混用多種鎮靜安眠藥 物所致對海洛因之藥理加成作用，致中毒性休克死亡，已有 速斷。況且，藥物與海洛因之加成作用是否可能使人產生死 亡結果，實難認為一般人所得預見，被告雖知道鄭芷楹有憂 鬱症，有去拿藥（偵卷第60頁），惟其並不曉得鄭芷楹當日 在上址住處是否有吃憂鬱症藥物（偵卷第61頁），從而更難 認定其對於公訴意旨所稱之藥理加成作用具客觀上預見可能 性。
㈢依Clark's Isolation and Identification of Drugs 第2 版文獻資料，海洛因一般使用量為每4 小時使用5 至10毫克 ，安非他命的使用劑量為每天使用20至100 毫克。正常人之
安非他命（安非他命硫酸鹽）或海洛因之最低致死劑量均為 200 毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能；重覆 施用藥物後，人體組織對藥物之感受性降低，為達到和前次 使用的同樣效果，需不斷的增加用量，稱為耐藥性，其程度 依個人體質、使用頻率與接觸時間長短等因素而異，可使其 致死劑量增至數倍甚至10倍以上。故本案所詢海洛因及安非 他命量可施用次數會因個體之差異性，且其受成癮與否、毒 品純度、施用方式與施用劑量等因素之影響而異，此有行政 院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）管制藥品管理局95 年2 月22日管檢字第0950001649號函附卷可查（本院卷第17 3 頁），此乃本院審判上已知之事項。然社會一般大眾雖了 解施用海洛因會傷害身體並具有危險性，身為施用毒品者之 被告亦無法諉為不知，但一般人對於施用之最低致死劑量未 必能有認知，則被告於轉讓海洛因時是否有預見鄭芷楹死亡 之可能性，實非無疑。復被告供稱：鄭芷楹所施用的海洛因 是伊用3,000 元買的1 小包（偵卷第61頁），後於審判中稱 ，係伊用2,000 元買的（本院卷第139 頁）；又稱：鄭芷楹 施打係加水稀釋後以針筒抽取，用應該沒有一半，之後鄭芷 楹有把剩餘的給伊，伊亦有施用，用的量大概是針筒小支【 刻度】接近30（相卷第44頁、本院卷第58頁、第59頁、第13 9 頁）；再稱：鄭芷楹先前施用了約10個月，都是吃海洛因 ，伊與鄭芷楹交往時，2 人均有施用海洛因等情明確（偵卷 第60頁、本院卷第61頁）。由其所述，足徵被告對於鄭芷楹 過去有施用海洛因一事知之甚詳，再從被告本次購買之價格 可知其轉讓之海洛因數量非大，則鄭芷楹本次施用海洛因， 與被告所知以往鄭芷楹施用海洛因之情狀應無太大差異，況 且，施用海洛因是否導致死亡，尚會因個人體質、使用頻率 、接觸時間長短、用量、海洛因純度落差而有異，是在前開 狀況下，實難認被告對於鄭芷楹死亡結果客觀上有預見之可 能。
㈣依前揭函文可知，所謂「耐藥性」之程度同樣會依個人體質 、使用頻率與接觸時間長短等因素而異。鄭芷楹前有施用海 洛因之習慣，業據被告陳稱如前，另觀諸鄭芷楹之病歷，其 於104 年間曾經醫療院所診斷有鴉片類成癮病症，有中國醫 藥大學北港附設醫院106 年3 月24日函文暨所附病歷資料、 廖寶全診所106 年12月22日函文暨所附病歷資料附卷供核（ 偵卷第74頁至第104 頁、本院卷第87頁至第97頁）。被告雖 稱：鄭芷楹大概案發9 個多月前回高雄，伊有鼓勵鄭芷楹不 要再施用毒品，鄭芷楹就說她很久沒有施用了（相卷第44頁 ）；伊想說鄭芷楹去高雄期間比較單純…伊從高雄載她來時
發現她胖了許多，以為她改掉了，她父母也說她改了等語（ 偵卷第62頁）。然鄭芷楹之耐藥性程度，是否已因其先前對 海洛因成癮，使其施用海洛因致死劑量較一般致死劑量增加 數倍？其戒毒若屬實，則其耐藥程度是否即會因此大幅降低 ？與一般未曾施用過毒品者相較為何？均未據公訴意旨提出 證據資料加以說明，徒以被告稱鄭芷楹自稱很久沒有用毒品 ，遽論被告對於鄭芷楹對海洛因之耐藥性遠遜於一般久用成 癮者，久未施用，在多重藥物交互影響作用下，可能降低身 體對海洛因之耐受度，致因無法負荷海洛因毒性而有死亡之 虞有客觀上預見可能性云云，當屬臆測之詞。此外，經本院 函詢法醫研究所關於：死者死亡時血液檢出之可待因與嗎啡 含量，依一般人體代謝率，回溯死者施打時（約死亡前回推 30分鐘至1 小時）之可待因與嗎啡含量，與依該含量再推算 之海洛因施用量，分別為多少？以及該含量依一般正常人情 況，有無致死之可能？正常人與海洛因成癮者對於海洛因之 耐藥性、承受程度何者較高？一般海洛因之致死劑量為多少 ？經法醫研究所回覆略以：因血液中毒物藥物濃度隨著個體 差異、服用藥毒物之時間、純度、使用頻率、代謝速度、飲 水量等許多因素皆會有所影響，因此無法僅依採檢血液之濃 度來研判可能之施打毒品劑量。另就致死劑量等問題，經查 無相關資料可提供等語，有法務部法醫研究所107 年2 月13 日函文、本院公務電話紀錄單存卷可查（本院卷第161 頁、 第239 頁）。是縱依法醫研究所之專業，尚無法查知海洛因 施用之致死劑量，且因諸多因素影響，無法以鄭芷楹血液所 含嗎啡含量推估其施用量，則一般人何以能夠對於致死一事 有預見可能，誠屬有疑。從而，依卷內現存證據資料，實難 論斷被告對於轉讓海洛因予鄭芷楹施用會導致鄭芷楹死亡有 客觀上預見之可能，自不得以該罪相繩。
五、綜前所述，檢察官前揭所指犯罪事實及所憑證據俱難使本院 形成對被告涉有藥事法第83條第2 項轉讓禁藥致人於死罪嫌 之心證。惟此部分若成立犯罪，與前揭有罪部分具有想像競 合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李松諺提起公訴；檢察官黃煥軒到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 王紹銘
法 官 簡廷恩
法 官 黃麗竹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃嫀文
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。