臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度訴字第371號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 黃秉樺
選任辯護人 吳昆浦律師（法扶律師）
被 告 廖建評
選任辯護人 陳國偉律師（法扶律師）
被 告 廖佳峯
選任辯護人 曾錦源律師（法扶律師）
被 告 黃鉦傑
沈嘉彬
潘瑋鋒
上 一 人
選任辯護人 簡承佑律師
張育誠律師
被 告 廖桂盛
選任辯護人 張蓁騏律師
上列被告因重傷害等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第
489 號、第958 號、第2073號），本院判決如下：
主 文
廖建評共同犯恐嚇取財罪，累犯，處有期徒刑柒月；又共同犯恐嚇得利未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
廖佳峯共同犯恐嚇取財罪，處有期徒刑柒月；又共同犯恐嚇得利未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
黃秉樺、廖建評、廖佳峯、潘瑋鋒、廖桂盛被訴重傷部分不受理。
黃鉦傑、沈嘉彬均無罪。
事 實
一、廖建評、廖佳峯共同基於意圖為自己不法所有之恐嚇取財及 恐嚇得利之犯意聯絡，而分別為以下之犯行：
㈠廖建評、廖佳峯於民國104 年4 月11日凌晨1 時53分許，前 往雲林縣○○鎮○○路000 號之「南越KTV 小吃部」（下稱 「南越小吃部」），假借黃秉樺（業經檢察官為不起訴處分 ）之名義，向「南越小吃部」負責人陳氏艷霜恫稱：老闆秉 樺要收保護費，如果沒有保護費就要修理店，一個月收新臺 幣（下同）1 萬元等語，致陳氏艷霜心生畏懼，擔心未繳保 護費而被砸店，乃於出國之際交代其妹陳艷莊如遇其等來索 取保護費時，便交付1 萬元。陳艷莊遂依其姐陳氏艷霜指示 ，於104 年5 月12日至13日間某日凌晨1 時至2 時許，當廖 建評、廖佳峯再次前來索取保護費時，當面將1 萬元交予廖 建評、廖佳峯，嗣陳氏艷霜又陸續於104 年6 月、同年7 月 及同年8 月間之每月某日，各再交付1 萬元之保護費予廖建 評、廖佳峯2 人收受。
㈡廖建評、廖佳峯於104 年3 月底至4 月初，前往雲林縣○○ 鎮○○段000 地號之「佳賓KTV 」，假借黃秉樺（業經檢察 官為不起訴處分）之名義，向「佳賓KTV 」負責人許明朱恫 稱：因老大黃秉樺剛出獄日子很難過，希望能插乾股等語， 許明朱向其等表示伊只是股東之一無法作主，廖建評、廖佳 峯便向其恫稱：「有那個可以作主的叫他跟我聯絡，西螺地 區已經有很多店是我們圍的！」等語，並寫下「0000000000 」電話及「黃秉華」名字的字條後離去，致許明朱心生恐懼 ，然許明朱並未依廖建評、廖佳峯之指示交付股份，致廖建 評、廖佳峯未能得逞。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局移送暨雲林縣警察局西螺分局報告後偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分
一、程序方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為
證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。查被告廖建評、廖佳峯及其等辯護人就本判決所 引用被告以外之人審判外之言詞或書面陳述之證據能力表示 不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該 等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之 作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之 規定，認該等供述證據資料均有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院於審理期日提示予被告廖建評、廖佳峯等人及其等辯護 人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告廖建評、廖佳峯就上開犯罪事實一、㈠，於本院準備程 序及審理程序時均坦承不諱（本院卷一第277 頁至第278 頁 ），核與被害人陳氏艷霜、證人陳艷莊於警詢及偵訊之證述 情節相符（104 他830 號卷一第6 頁至第7 頁、第80頁至第 81頁、第95頁至第96頁），且有104 年4 月8 日、104 年4 月11日「南越小吃部」監視器錄影翻拍照片10張（104 他83 0 號卷一第31頁至第35頁）附卷可證。是以被告二人任意性 之自白與事實相合，應可採信。
㈡被告廖建評、廖佳峯就上開犯罪事實一、㈡，於本院準備程 序及審理程序時均坦承不諱（本院卷一第277 頁至第278 頁 ），核與被害人許明朱於警詢及偵訊之證述情節相符（104 他830 號卷一第73頁至第75頁、第93頁），且有記載「0000 000000、黃秉華」紙條影本1 紙（104 他830 號卷一第153 頁）附卷可證。是以被告二人任意性之自白與事實相合，應 可採信。
㈢綜上，本案事證明確，被告廖建評、廖佳峯犯行均洵堪認定 ，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪與第2 項之恐嚇得利罪 在於主觀上兩者均有恐嚇之故意，在客觀上，則前者係使被 害人交付本人或第三人持有之財物，後者為被害人讓行為人 或第三人因而取財產上利益；又所謂財產上利益，乃除財物 以外其他財產上之利益，包括積極的非法增加財產之收益， 與消極的不法減少財產之支出。核被告廖建評、廖佳峯就犯 罪事實一、㈠所為，均係犯刑法第346 條第1 項恐嚇取財罪 ；就犯罪事實一、㈡所為，均係犯刑法第346 條第3 項、第
2 項恐嚇得利未遂罪。起訴意旨認被告二人就犯罪事實一、 ㈡所為係犯恐嚇取財未遂罪，然被告二人係要求被害人許明 朱讓其等插乾股，並非交付持有之財物，應論以恐嚇得利罪 而非恐嚇取財罪，然其基本社會事實同一，且經本院當庭告 知可能變更之罪名，由檢察官及被告併予辯論，無礙於被告 之防禦權，本院自得依法變更起訴法條並予以審究。 ㈡被告廖建評、廖佳峯就犯罪事實一、㈠、㈡之犯行，有犯意 聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又被告廖建評、廖佳峯 先於104 年4 月11日以口頭恐嚇被害人陳氏豔霜交付保護費 用後，被害人陳氏豔霜或依陳氏豔霜指示之陳豔莊即先後於 104 年5 月至8 月按月交付保護費予廖建評、廖佳峯，而被 告廖建評、廖佳峯係為達恐嚇取財之同一目的，於密切接近 之時地實施前開行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一 罪。其等就犯罪事實一、㈠及㈡，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。又被告廖建評前因持有毒品案件，經臺灣屏東 地方法院以102 年度簡字第1586號判處有期徒刑4 月確定， 於103 年2 月20日聲請易服社會勞動，於104 年2 月2 日易 服社會勞動改易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定成立累犯 ，應加重其刑。又被告廖建評、廖佳峯就犯罪事實一、㈡部 分，已著手恐嚇得利行為之實施，惟未生得利之結果，其犯 罪尚屬未遂，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減 輕其刑，而被告廖建評並依法先加後減之。
㈢爰審酌被告廖建評、廖佳峯均不思正途獲取財物，以恐嚇方 式向被害人陳氏艷霜、證人陳艷莊、被害人許明朱索取財物 ，造成被害人心理恐懼，所為誠屬不該，本不宜寬待，惟念 其等於本院行準備程序時，即坦承犯行，且已與被害人陳氏 艷霜、許明朱均達成調解（本院卷二第229 頁、第231 頁） ，並賠償被害人陳氏艷霜之損失，被害人陳氏艷霜、許明朱 均表示不再追究被告廖建評、廖佳峯，被告二人犯後態度難 謂不佳，兼衡被告廖建評與父親、祖父母同住，被告廖佳峯 與父母、弟妹同住，其等均為國中畢業之智識程度，且均於 市場從事輸送蔬菜之工作，暨考量被告廖建評於本院審理時 ，積極從中與被害人商談調解，與被告廖佳峯曾於審理期日 因昏睡遲到，且對審判程序顯現輕忽、消極等面對司法態度 之不同等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科
罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末按刑法 沒收規定業於104 年12月30日修正，105 年7 月1 日施行， 依刑法第2 條第1 項規定，沒收應適用裁判時之法律。又「 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「犯罪所得已 實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，修正後 刑法第38條之1 第1 項、第5 項定有明文。查被告廖建評、 廖佳峯就犯罪事實一、㈠恐嚇取財所得之現金4 萬元，屬被 告廖建評、廖佳峯之犯罪所得，本應依現行刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟考量被告廖建評、廖 佳峯就本案業已與被害人陳氏艷霜達成調解，約定以金錢賠 償之方式賠償被害人陳氏艷霜所受之全部損害（包括陳氏艷 霜指示陳豔莊交付之1 萬元），且調解金額與犯罪利得相當 ，被告廖建評、廖佳峯之犯罪所得可認與發還被害人無異， 依刑法第38條之1 第5 項之規定，自不予宣告沒收或追徵， 附此敘明。
貳、不受理及無罪部分
一、公訴意旨另以：被告廖桂盛（綽號大胖）因告訴人李建燁先 前曾在其擔任負責人之雲林縣西螺鎮「金多KTV 」飲酒消費 積欠酒錢1 萬餘元，而心生不滿，適告訴人李建燁於104 年 8 月10日23時許，應友人蔡學哲之邀，前往「金多KTV 」對 面之「金豪客KTV 」（雲林縣○○鎮○○○路000 號）幫友 人慶生時，為被告廖桂盛發現，被告廖桂盛遂於翌（11）日 凌晨2 時31分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥 打被告黃秉樺持用之門號0000000000號行動電話，要被告黃 秉樺糾集人手，被告黃秉樺遂召集被告廖佳峯、廖建評、黃 信期（另經檢察官通緝中）、黃鉦傑、沈嘉彬、潘瑋鋒等人 趕到「金多KTV 」聚集，被告廖桂盛並當眾向被告黃秉樺等 人表示「你們去金多KTV 拿棍棒，再去金豪客KTV 外埋伏， 然後再朝那個人的手腳給他教訓」等語，被告廖佳峯等眾人 遂奉命進入「金多KTV 」拿取棍棒後到對面之「金豪客KTV 」外埋伏守候。俟被告廖桂盛於同日凌晨3 時19分許，進入 「金豪客KTV 」包廂找告訴人李建燁，被告廖桂盛先徒手毆 打告訴人李建燁臉部一下，並抓住其衣領將其往店外拖拉， 至店外後被告廖桂盛遂高喊：「就是這個人！」。被告廖桂 盛、黃秉樺事先糾集被告廖佳峯等人到場，應可預見糾眾到 場定將與他人發生衝突，其等與下手實施傷害之被告廖佳峯 、廖建評、潘瑋鋒、黃信期等人均明知手腳為人體重要部位 ，若予重擊，極可能嚴重損害其機能，造成重大不治或難治 之傷害，竟共同基於重傷害之犯意聯絡，由被告廖佳峯、廖
建評、潘瑋鋒、黃信期等人圍繞告訴人李建燁四周，分持木 棍、鐵棍連續毆擊告訴人李建燁手腳等處，致告訴人李建燁 受有右大拇指末位指節部分截斷、右第二掌骨基部粉碎性骨 折、右第三及第四掌骨骨折、右食指近位指骨骨折、右腓骨 骨折、軀幹、四肢多處鈍挫傷併血腫等傷害，後經送醫急救 及接受醫生手術後，其慣用之右手之部分功能已無法完全恢 復，且相當程度影響其後續之日常生活；而被告黃鉦傑、沈 嘉彬見廖佳峯等人均手持棍棒，亦可預見被告廖佳峯等人係 準備鬥毆，而仍基於在場助勢之犯意一同在場。因認被告黃 秉樺、廖建評、廖佳峯、潘瑋鋒、廖桂盛涉有刑法第278 條 第1 項重傷害罪嫌；被告黃鉦傑、沈嘉彬涉有刑法第283 條 前段之聚眾鬥毆在場助勢罪嫌。
二、公訴意旨認被告黃秉樺、廖建評、廖佳峯、潘瑋鋒、廖桂盛 涉有上揭重傷害犯行；被告黃鉦傑、沈嘉彬涉有上揭聚眾鬥 毆在場助勢犯行，無非係以告訴人李建燁於警詢、偵訊之證 述，復有國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院105 年2 月 22日成醫斗分醫字第1050000644號函附之李建燁病患診療資 料回覆摘要表及診斷證明書等資料4 份，被告黃秉樺持用之 門號0000000000號、被告廖佳峯持用之門號0000000000號、 被告廖建評持用之門號0000000000號於104 年8 月11日通訊 監察譯文1 份、本院104 年聲監字第626 、627 、628 號通 訊監察書暨電話附表3 份暨104 年8 月11日「金豪客KTV 」 監視器錄影翻拍照片37張等為據。惟訊據被告黃秉樺、廖建 評、廖佳峯、潘瑋鋒、廖桂盛，固坦承有於起訴書所載之時 、地，持棍棒傷害告訴人李建燁，然其等均辯稱係為教訓告 訴人李建燁，並無使告訴人李建燁受重傷之故意，而告訴人 李建燁之傷勢，亦未達刑法上定義之重傷結果等語；被告黃 鉦傑、沈嘉彬則辯稱其等雖有在場但不知被告黃秉樺、廖建 評、廖佳峯、潘瑋鋒、廖桂盛欲毆打告訴人李建燁等語。三、不受理部分：
㈠按告訴乃論之罪經撤回告訴者，應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第303 條第3 款定有明文。又刑事判決得就起訴之犯 罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑 判決為限，檢察官以重傷害起訴，經審理結果，認為被告所 犯實為傷害罪，未經合法告訴，或經告訴人於第一審辯論終 結前撤回告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟 法第303 條第3 款諭知不受理判決即可，原無適用同法第 300 條之餘地（參見最高法院47年台非字第41號刑事判例、 71年度台上字第6600號判決意旨）。
㈡經查：
⒈被告廖桂盛因起訴書所載與告訴人李建燁之宿怨，發現告訴 人於104 年8 月10日晚間前往其所經營「金多KTV 」對面之 「金豪客KTV 」消費時，乃於翌（11）日凌晨2 時31分許， 以其持用之門號0000000000號行動電話撥打被告黃秉樺持用 之門號0000000000號行動電話，要求被告黃秉樺糾集人手， 被告黃秉樺遂召集被告廖佳峯、廖建評、潘瑋鋒等人趕到「 金多KTV 」聚集，被告廖桂盛並當眾向被告黃秉樺等人表示 「你們去金多KTV 拿棍棒，再去金豪客KTV 外埋伏，然後再 朝那個人的手腳給他教訓」等語，被告廖佳峯等眾人遂奉命 進入「金多KTV 」拿取棍棒後到對面之「金豪客KTV 」外埋 伏守候。俟被告廖桂盛於同日凌晨3 時19分許，進入「金豪 客KTV 」包廂找告訴人李建燁，被告廖桂盛先徒手毆打告訴 人李建燁臉部一下，並抓住其衣領將其往店外拖拉，至店外 後被告廖桂盛遂高喊：「就是這個人！」。被告廖佳峯、廖 建評、潘瑋鋒等人即圍繞告訴人李建燁四周，分持木棍連續 毆擊告訴人李建燁手腳等處，致告訴人李建燁受有右大拇指 末位指節部分截斷、右第二掌骨基部粉碎性骨折、右第三及 第四掌骨骨折、右食指近位指骨骨折、右腓骨骨折、軀幹、 四肢多處鈍挫傷併血腫之傷害等情，業據被告黃秉樺、廖建 評、廖佳峯、潘瑋鋒、廖桂盛所不爭執，核與告訴人李建燁 於警詢、偵訊及本院審理時證述相符，且有國立成功大學醫 學院附設醫院斗六分院105 年2 月22日成醫斗分醫字第1050 000644號函附之李建燁病患診療資料回覆摘要表及診斷證明 書等資料4 份、被告黃秉樺持用之門號0000000000號、被告 廖佳峯持用之門號0000000000號、被告廖建評持用之門號00 00000000號於104 年8 月11日通訊監察譯文1 份、本院104 年聲監字第626 、627 、628 號通訊監察書暨電話附表3 份 暨104 年8 月11日「金豪客KTV 」監視器錄影翻拍照片37張 在卷足資佐證，上開事實，堪信為真實。
⒉被告黃秉樺、廖建評、廖佳峯、潘瑋鋒、廖桂盛堅詞否認有 使告訴人李建燁受重傷之犯行，並以前詞置辯，故本案應審 酌之重點在於，告訴人李建燁之傷勢是否符合刑法上重傷之 定義？被告黃秉樺、廖建評、廖佳峯、潘瑋鋒、廖桂盛是否 基於重傷之犯意，而為本件毆打告訴人李建燁之犯行？ ⒊告訴人李建燁之傷勢是否符合刑法上重傷之定義？ ⑴按刑法第10條第4 項第4 款、第6 款規定：「稱重傷者，謂 下列傷害：四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。六、其他 於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」，而按刑法第 10條第4 項第6 款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治 之傷害，係指不合於前5 款所列舉之重傷，自不包括毀敗一
肢以上之機能在內（最高法院54年台上字第460 號判例足資 參照）。又刑法第10條第4 項第4 款所稱毀敗或嚴重減損一 肢以上之機能，係指肢體因傷害之結果完全喪失其效用或其 效用嚴重減損者而言，初不以受傷時或治療中之狀況如何為 標準，如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀 而僅祇減衰其效用者，仍不得謂為該款之重傷（最高法院10 1 年度台上字第5143號判決意旨參照）。是刑法第10條第4 項第4 款所定毀敗或嚴重減損一肢以上之機能之重傷害，係 指一肢以上之機能完全且永久喪失，或雖未喪失，但顯較一 般功能嚴重減退，且經過相當之診治，仍無回復之可能。而 其判斷，並不以傷害造成時之狀況如何為標準，如經過相當 之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰，但未 達嚴重減損其機能之程度者，仍不得謂為該款之重傷。 ⑵查告訴人李建燁所受上開傷害是否該當刑法上之重傷，偵查 中檢察官函詢國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院，該院 回函稱：「預期患者之慣用右手應可工作但對日常生活仍有 一定程度之影響，有部分功能是未來都無法完全恢復的」等 語，有國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院105 年2 月22 日成醫斗分醫字第1050000644號函附之李建燁病患診療資料 回覆摘要表及診斷證明書等資料1 份在卷可佐（105 偵489 號卷第112 頁），經本院再次向該院函詢釐清何謂該函所稱 之「對日常生活有一定程度之影響，有部分功能是未來都無 法完全恢復的」，該院回函表示：「一旦受傷的手，就有部 分功能無法達到受傷前百分之百的狀況，未來即使進行手術 ，復健也無法完全恢復。如果上述的描述太主觀，可以建議 病人進行復健科醫師手部各個關節彎曲伸直的量測……」等 語，有國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院106 年8 月3 日成醫斗分醫字第1060003328號函附之李建燁診療資料回覆 摘要表1 份在卷可查（本院卷一第449 頁至第451 頁），可 見上開醫院回函意見是以可否百分之百完全恢復為認定功能 有無「影響」，至於無法完全回復之功能為何，是否達到嚴 重減損之程度，則未見說明，故本院再度請告訴人李建燁最 近就診之長庚醫療財團法人台北長庚紀念醫院鑑定告訴人之 傷勢現況，該院回函稱：「病人右手近位指關節，自己動20 至30度（10度之動），別人協助動20至40度（20度之動）； 遠位指關節自己動10至40度（30度之動），別人協助動10至 40度（30度之動）；而就醫學言，病人上開病症未來完全痊 癒之可能性極低，且以功能觀點其傷勢已穩定」等語，有長 庚醫療財團法人台北長庚紀念醫院106 年10月23日（106 ） 長庚院法字第1324號函1 紙在卷可稽（本院卷二第9 頁）。
而告訴人李建燁於本院審理時亦證稱：其右手食指無法伸直 ，亦無法彎到底等語（本院卷二第180 頁），且有本院當庭 拍攝告訴人李建燁之手部現況照片在卷（本院卷二第209 頁 ），是告訴人李建燁右手之食指彎曲、伸直受限，堪予認定 。
⑶然經本院當庭勘驗告訴人李建燁日常生活之影片，其可獨自 駕車，此有本院審理時之勘驗筆錄在卷可查（本院卷二第14 9 頁），而證人李建燁於本院審理時亦證稱：其右手提輕物 品是可以，如影片中之塑膠袋等，但如要拿鐵鎚就無法，開 車因為是排檔而已，能獨自完成，只是不敢開快……日常吃 飯、洗澡、穿衣服雖都能獨力完成，但仍然有所影響與侷限 ，係因其個性不喜歡麻煩他人，才慢慢適應、克服等語（本 院卷二第156 頁、第167 頁至第168 頁），故告訴人李建燁 因遭被告等人毆打後之傷勢，雖能獨力完成大部分之生活所 需，難謂無對生活有一定之影響，亦屬上開醫學鑑定所稱已 無回復百分之百可能之情，但其被害手指仍有殘存之彎曲功 能，並非完全遭截斷而永久無法回復之情形可比，除了上開 生活事項之自理，又能當庭獨自書寫結文，是其手指尚非全 部失其作用，參以人之上肢，即手之作用不僅在於手指，亦 包含手掌、手腕、手臂等之整體作用，是刑法第10條第4 項 第4 款所列之重傷，需使一肢機能之嚴重減損，而上肢指頭 之無法正常伸直、彎曲，尚不能謂已達於毀敗一肢之重傷害 程度。至於勞工保險局雖曾向本院回函表示：因未見詳載告 訴人李建燁失能詳況之勞工保險失能診斷書，無法得知告訴 人李建燁之失能詳況並據以認定其失能等級，但如依相關診 斷書，其失能程度可符合勞工保險失能給付標準附表第11-4 9 項規定，有勞動部勞工保險局106 年11月9 日保職失字第 10610135910 號函暨檢附之勞工保險失能診斷書1 份在卷可 佐（本院卷二第21頁至第38頁），惟勞工保險失能給付標準 第5 條第1 項將失能等級分為15等級，最嚴重者為第一等級 ，依序分級最輕微者為第十五等級，而告訴人李建燁屬第十 二等級之失能等級，於上開失能分級中屬相對輕微，益證告 訴人李建燁之傷勢未達刑法第10條所稱之「嚴重減損」，況 勞工保險與刑法重傷罪之規範目的不同，亦難據此即謂告訴 人李建燁之傷勢已達嚴重減損一肢以上之機能之重傷害。 ⒋被告黃秉樺、廖建評、廖佳峯、潘瑋鋒、廖桂盛是否基於重 傷之犯意，而為本件毆打告訴人李建燁之犯行？ ⑴按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人 重傷之故意為斷。至於被害人受傷之部位及加害人所用之兇 器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕
對之標準。又按刑法重傷罪之成立，必須行為人原具有使人 受重傷之故意始為相當。而重傷害犯意之存否，固係隱藏於 行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之時間 ，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積 極並確實之證據證明之，方足以認定之，亦即該項重傷害或 傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例 如行為人與被害人之關係，事前之仇隙是否足以引起其重傷 害之動機、所用兇器為何、攻擊時之力勁是否猛烈、被害人 之傷勢如何、受傷部位是否足以致重傷害、攻擊後之後續動 作是否意在使被害人受有重傷害等一切客觀情狀全盤審酌考 量，而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。 ⑵查被告黃秉樺於警詢供稱：「104 年8 月11日當時是廖桂盛 打電話給我，說有事情要我幫忙，我過去的時候廖桂盛跟我 講說有一個人欠他錢，態度又不好，所以要我召集人去挺他 ，我就以電話召集廖建評前來，並打電話給黃鉦傑、沈嘉彬 要求支援，廖佳峯、潘瑋鋒、黃信期應該是廖建評等人叫來 支援的，我們一群人到達現場後，廖桂盛就要我們去他開的 金多KTV 拿木棍，並叫我們在金豪客KTV 埋伏等候，並說『 『朝被害人的手腳打給他教訓！』，後來我們在外埋伏幾分 鐘後，就看到廖桂盛從金豪客KTV 拉著被害人出來，廖桂盛 說『就是這個人』，我們就一擁而上持木棍圍毆被害人」等 語（105 偵489 號卷第76頁至反面），佐以證人李建燁於警 詢至本院審理時之證述，其僅認識被告廖桂盛，其餘被告於 案發前均不熟識，故被告黃秉樺、廖建評、廖佳峯、潘瑋鋒 應係聽命於被告廖桂盛，方毆打告訴人李建燁之情，應先堪 予認定。而從證人李建燁供述其與被告廖桂盛之糾紛，僅係 因一頓酒錢，數額約一萬餘元之爭，被告廖桂盛為KTV 之負 責人，因一萬餘元之酒錢，是否即生讓告訴人李建燁身受重 傷之犯意？不無可疑。故被告等人辯稱係為「教訓一下」告 訴人李建燁，而無使告訴人李建燁身受重傷之意，難認為虛 。
⑶再者，從被告廖建評等人毆打告訴人李建燁之情觀之，證人 李建燁於本院審理時證稱：被告等人第一下是從腳掃下去， 其倒地後，就乒乒乓乓一直來，醒來就在醫院等語（本院卷 二第173 頁），故現場應屬亂棒齊飛之情，而被告廖建評等 人毆打告訴人李建燁時，亦非集中在特定部分，方造成告訴 人李建燁全身性大範圍之傷勢，而告訴人李建燁自稱遭打倒 在地時，曾以手保護重要部位抵擋攻擊，則告訴人李建燁手 部之傷勢，是否為被告廖建評等人刻意針對手部毆打所生之 傷勢，即有所疑，而如被告廖建評等人並非針對告訴人李建
燁身體特定部位為毆打，尚難認被告廖建評等人有刻意使告 訴人李建燁身體特定部位身受重傷之意，被告廖建評等人辯 稱係為教訓告訴人李建燁而僅有傷害之意，應非無據。末查 ，被告廖建評等人坦承係持木棍毆打告訴人李建燁，而告訴 人李建燁於本院審理時亦證稱其被第一下打倒在地後，後續 攻擊其都不清楚，佐以卷內並無被告廖建評等人如起訴書所 載持「鐵棍」毆打告訴人李建燁之具體事證，故從告訴人李 建燁所受之傷勢及防禦姿勢、被告廖建評等人攻擊之方式、 工具與範圍、告訴人李建燁與被告廖桂盛之糾紛具體內涵綜 合觀之，被告黃秉樺、廖建評、廖佳峯、潘瑋鋒、廖桂盛辯 稱其等無使告訴人李建燁受重傷之犯意，應可採信。 ㈢綜上所述，本件依調查證據之結果，尚不足以認定被告黃秉 樺、廖建評、廖佳峯、潘瑋鋒、廖桂盛毆打告訴人李建燁之 行為，已造成重傷之結果或基於重傷犯意為之，故起訴意旨 認被告黃秉樺、廖建評、廖佳峯、潘瑋鋒、廖桂盛此部分所 為，係犯刑法第278 條第1 項之重傷害罪，容有未洽，此應 屬刑法第277 條第1 項之傷害犯行，依同法第287 條前段之 規定須告訴乃論，惟告訴人已於本院審理時撤回告訴（本院 卷二第387 頁），揆諸前揭說明，自應就此部分為不受理之 判決。
四、無罪部分
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按刑事訴訟法上所謂 認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上 字第3105號、40年台上字第86號判例可參）。另認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，致事實審法院無從為有罪之確信，因而為無 罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第49 86號判例足參）。
㈡又按關於刑法第283 條聚眾鬥毆罪之構成要件，觀諸其規定 係「聚眾鬥毆致人於死或重傷者，在場助勢而非出於正當防 衛之人，處3 年以下有期徒刑」，是其構成要件除須有聚眾 鬥毆之行為，且必須在場助勢而非出於正當防衛之人之外， 尚須已發生致人於死或重傷之結果，始方成立，此觀諸其法 文自明，如僅發生普通傷害之結果，即與本罪之構成要件不
相適合，而不能以該罪相繩。經查，告訴人李建燁於前揭時 、地遭圍毆所致傷害，並未構成重傷結果一情，業經詳述如 前，而卷內查無任何證據足以證明尚有何人因而發生死亡或 重傷之結果，客觀上並無刑法第283 條聚眾鬥毆罪之結果構 成要件「致人於死」或「致人重傷」等情況存在，自無該罪 構成要件之該當，起訴意旨原認被告黃鉦傑、沈嘉彬係犯刑 法第283 條聚眾鬥毆罪云云，亦有未洽。揆諸上開說明，即 應就被告黃鉦傑、沈嘉彬被訴部分均為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項前段、第303 條第3 款，刑法第28條、第346 條第1 項、第2 項、第3 項、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃立夫提起公訴，檢察官黃玥婷、林豐正到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳基華
法 官 楊皓潔
法 官 陳碧玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宛榆
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第346條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1,000 元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。