台灣基隆地方法院刑事判決 八十九年度訴字第三六七號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 甲○○
右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字
第一七一六號、第二一八一號），本院判決如左︰
主 文
丙○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新台幣拾伍萬元；罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之德國製手槍壹枝（含彈夾壹個）、制式子彈拾壹顆及彈殼肆個均沒收。 事 實
一、丙○○於民國八十七年六月間，在基隆市○○路尚志國小鐵路隧道裡，以新台幣 （下同）伍萬元，向「陳順德」（已死亡）之成年男子，購買德國ＳＩＧ ＳＡ ＵＥＲ廠製Ｐ二二八型口徑半自動手槍一支（含彈夾一個，槍枝管制編號為00 00000000號）、制式口徑九ＭＭ之半自動手槍子彈十五顆，一併持有， 並即掩埋於其基隆市○○區○○路二十八號三樓住處後方之泥土中，而繼續持有 之。八十九年二月二十四日，丙○○因與他人發生衝突，遂於翌（二十五）日取 出該手槍及子彈而隨身攜帶，以求防身；同月二十六日上午八時三十分許，當其 駕駛其ＤＹ─四三０六號自用小客車，沿基隆市○○路往基隆長庚紀念醫院行使 ，於行近基隆市○○路與八德路下八堵交流道圓環時，因嫌其前方乙○○所駕駛 ＩＶ─三九三三號自用小客車速度太慢，乃猛按喇叭示警，並於乙○○之車左轉 圓環之際，自右超車向前；因乙○○之車右前方擦撞丙○○之車左後方，引起丙 ○○不悅，認為乙○○係故意撞車示威，乃減速而在路邊空曠處停車並下車準備 理論，乙○○再超車向前而自後視鏡見丙○○停車時，亦不甘示弱，乃在五十公 尺前方路邊停車並下車折返；雙方在理論幾句時，丙○○基於強制之故意，拉起 毛衣，亮出腰際手槍，加以脅迫，妨害乙○○行使權利；乙○○見狀，連忙道歉 並轉身離去，蘇韋聰加速跟上。當乙○○準備上車時，丙○○竟取出該支手槍並 上鏜，接續加以脅迫；惟乙○○迅速伸出左手緊握該手槍之槍管。兩人拉扯一分 鐘，丙○○誤扣扳機，子彈向上擊發，射中高架橋下方；乙○○趁勢奪下該手槍 ，丙○○則迅速回身而駕車逃逸。乙○○記住車號，並持該手槍（含彈夾一個） 及子彈十四顆而報警處理，經警尋得子彈擊發後之彈殼一個，並試射三顆子彈。 蘇韋聰則於八十九年五月二十二日下午五時三十分許，在屏東縣潮州鎮○○路一 ０五巷口，為警查獲。
二、案經基隆市警察局第四分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、右揭事實，業據被告丙○○坦承不諱，核與被害人乙○○所述情節相符，並有手 槍（含彈夾一個）及子彈十一顆及彈殼四個扣案可稽；而該手槍一支為德國製， 其機械性能良好；該試射前子彈十四顆，為制式子彈，均有殺傷力；而當時所擊 發之子彈一顆，其彈殼經與試射後彈殼三顆比對結果，係出自該支手槍所擊發等 情，已經鑑定屬實，並有內政部警政署刑事警察局八十九年三月三日刑鑑字第二
四八七五號鑑驗通知書一紙附卷足憑，足見被告之自白與事實相符，可以採信， 其犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯八十六年十一月二十四修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第七 條第四項之未經許可持有槍枝罪、第十二條第一項之未經許可持有子彈罪及刑法 第三百零四條第一項之強制罪。關於強制罪部分，公訴人認為係刑法第三百零五 條之恐嚇罪，且為連續犯云云；惟查：強制罪，係以強暴、脅迫，使人行無義務 之事，或妨害人行使權利，為其構成要件；而恐嚇罪，係以加害生命、身體、自 由、名譽、財產之事，恐嚇他人，致生危害於安全，為其構成要件。強制罪之強 暴、脅迫，係眼前之危害，迫在眉睫，被害人之必須當下決定；乃意思自由之侵 害，為自由法益之實害犯。恐嚇罪之恐嚇，係未來（非眼前）之危害，尚未迫在 眉睫，被害人不必當下決定，乃上述五種法益之危險（非實害），為該五種法益 之危險犯。本件被告亮槍及子彈上膛等行為，係眼前之危害，並非未來之危害， 被害人必須當下決定進退，無從留待未來考慮。其所侵害者乃意思自由，為自由 法益之實害犯。其非恐嚇罪無疑；惟此部分基本事實相同，起訴法條應予變更。 至於其亮槍乃至子彈上膛等行為，接續為之，侵害同一法益，為接續犯，並非連 續犯，併予指明。其所犯之未經許可持有手槍及子彈，係繼續為之，為繼續犯。 其同時持有手槍及子彈，係出於一行為，為想像競合犯，應從一重之未經許可持 有手槍罪處斷。上述未經許可持有手槍罪與強制罪之間，有方法、結果之牽連關 係，為牽連犯，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷。三、刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或 危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護 。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要 。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。在法益 侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評 價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序， 而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益， 而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之「 一般法益」或「團體法益」或「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者 ，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險 ，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有 預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生 命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽 、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。再觀之刑法第一百八十 六條，未受允許，而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之 爆裂物或軍用槍砲、子彈而無正當理由者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元 以下罰金；刑法第一百八十七條，則對意圖供自己或他人犯罪之用，而製造、販 賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍砲、子彈者， 處五年以下有期徒刑。該二法條所規範之行為，均對個人之生命法益造成危險， 傳統法益論者認為該二法條所規範之行為已侵害社會法益；惟新法益論者認為社 會法益抽象而難以理解，故依一般法益之觀點加以審查，以察其與個人法益有關
連性，進而認為該二法條所規範之行為，係對個人之生命法益造成危險，為生命 法益之危險犯。因其危險程度甚高，隨時可以取人生命，屬於明顯而立即之危險 ，故其單獨立法為槍砲彈藥刀械管制條例，依上述法理觀之，尚有必要。對單純 持有手槍之罪，其刑度為五年以上有期徒刑，僅在剝奪行為人五年以上之自由， 尚在立法裁量權之範圍內，本院自應予以尊重。其次，罪刑相當原則要求法官在 量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不 得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地 藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕 罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！為此，本院審酌被告之品 行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯罪後之態度 等一切情狀後，特別考量持有手槍止於法益危險行為，尚無實害發生，認為宣告 如主文第一項所示之自由刑，已足使其罪刑相當；再者，槍砲彈藥刀械管制條例 修正後，立法強制併科罰金，本院認為宣告如主文第一項所示之金額為相當，並 諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、被告雖於八十七年十月間，因妨害公務案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑 六月確定，於八十八年一月七日，因易科罰金而執行完畢。其於執行完畢後五年 以內，再犯有期徒刑以上之上述各罪，依長年司法實務之見解，均認其成立累犯 ，應予加重其刑云云；惟本院認為「易科罰金」之執行，不應成立累犯，其理由 如下：被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依 刑法第五十七條第六款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；刑法再 有累犯之設，不過立法者強迫司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加 重。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再 將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，而予加重其刑，就其所加重部 分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將 使被告受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原則，已堪質疑 。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不 利益加之其身，又豈合國民主權之原理？德國累犯制度已經廢除，其故在此。其 次，退而言之，縱令累犯之設並不違背憲法，惟刑法第四十四條所規定之易科罰 金執行完畢者，「以已執行論」，是否應再論以刑法第四十七條之累犯？觀之刑 法第四十七條之規定，係受「有期徒刑」之執行完畢，再犯「有期徒刑」以上之 罪，始構成累犯。表面上，易科罰金係有期徒刑而易刑處分，且「以已執行論」 ，似應構成累犯；惟再觀其累犯之立法理由及關於累犯之學說，均係認為被告已 受執行而再犯，可見其「刑罰適應性」低，故應加重其刑云云；然則，易科罰金 之執行，本質上與罰金無異，均係繳納一定金額於國庫而免其有期徒刑之執行， 何以前次罰金執行完畢，不構成累犯，而易科罰金執行完畢，卻構成累犯？易科 罰金既未曾受監獄之教化，如何得知其刑罰適應性如何？因此，本院推原刑法第 四十三條易科罰金「以已執行論」之立法本意，應係指被告不必再入監而受有期 徒刑之執行而已，並無以已執行論而應再論以累犯之意在內。申言之，刑法第四 十七條應排除第四十四條之適用，始合立法之本意。易言之，易科罰金而執行完 畢者，不應再適用累犯之規定，亦即不能以詞害意，認為「以已執行論」便應論
以累犯，併此說明之。
五、至於被告所犯前開槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪名，依同條例第十 九條第一項規定，原應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作參年， 惟該條例第十九條第一項之規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必 要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由 部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需之程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯前開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治 其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與大法官釋字第四七一號 解釋意旨不符，應自該解釋公布之日起不予適用，業經司法院大法官第四七一號 解釋在案。依大法官解釋之意旨，認為該條強制工作之適用與否，乃法院之裁量 權，不受立法強制適用之限制。因此，本件被告所犯上開槍砲彈藥刀械管制條例 第十一條第四項之罪名，本院認為依其犯罪情節，尚無併予宣告保安處分而對之 為預防並矯治其社會危險性之必要，爰不併予宣告強制工作，附此敘明。六、扣案德國ＳＩＧ ＳＡＵＥＲ廠製Ｐ二二八型口徑半自動手槍一支（含彈夾一個 ，槍枝管制編號為0000000000號）、制式口徑九ＭＭ之半自動手槍制 式子彈十一顆，均為違禁物，應予宣告沒收；其案發現場擊發後之彈殼一個及警 方試射後之彈殼三個，雖已失其違禁物之性質；然不失其為供犯罪所用之物，仍 應併予宣告沒收。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、槍砲彈藥刀 械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第三百零四條 第一項、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款、 現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條、罰金罰鍰提高標準條例第二條而 判決如主文。
本案經檢察官周啟勇到庭執行職務
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十二 日
台灣基隆地方法院刑事庭
法 官 陳 志 祥
右正本證明與原本無異。
對於本判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十九 日
書記官 陸 清 敏
附錄：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍礮、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第三百零四條第一項：
以強暴、脅迫使人行無義務之事，或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
（罰金已依罰金罰鍰提高標準條例提高為十倍）