臺灣臺北地方法院民事裁定 107年度事聲更一字第3號
異 議 人
即相對人 林建能
相 對 人
即異議人 曾信懷
曾嘉平
相 對 人 張金盞
上列當事人間返還提存物事件，異議人對於民國106年10月5日
本院106年度事聲字第256號裁定抗告，經臺灣高等法院以106年
度抗字第1558號廢棄原裁定關於准予返還超過相對人提存之無記
名可轉讓定期存單二張部分，發回本院，本院更為裁定如下：
主 文
原裁定（除確定部分外）關於本院九十九年年度存字第二一二四號提存事件，准予返還伍拾捌萬元部分廢棄。
上開廢棄部分，異議人林建能之異議駁回。
其餘異議駁回。
理 由
一、林建能聲請及異議意旨略以：林建能與曾嘉平、曾信懷、張 金盞間假扣押事件，林建能前遵本院97年度裁全字第00000 號民事裁定，為擔保假扣押，曾提供新臺幣（下同）300萬 之第一商業銀行無記名可轉讓定期存單，經變換提存物，現 以本院99年度存字第2124號提存事件提存在案。茲因本案訴 訟已終結，就張金盞部分，林建能已取得本院民事執行處開 立之未執行證明書；就曾嘉平部分，經聲請本院通知曾嘉平 於一定期間內行使權利（本院104年度司聲字第1123號）， 曾嘉平對林建能提起損害賠償之訴，經臺灣新北地方法院（ 下稱新北地院）105年度訴字第962號判決駁回確定在案；至 曾信懷部分，已撤回對曾信懷假扣押強制執行聲請（本院97 年度執全字第3233號），該假處分程序業已終結，再經林建 能聲請本院通知曾信懷於一定期間內行使權利（本院105年 度司聲字第1631號），曾信懷於新北地院三重簡易庭對林建 能提起損害賠償之訴，經調解不成立，而曾信懷未再依法對 林建能行使權利，故聲請返還提存物，並提出民事裁定、提 存書、民事判決暨確定證明書、民事執行處函、本院通知行 使權利函、調解筆錄等件影本為證。原裁定僅准返還300萬 元中之258萬元，並駁回其餘42萬元之聲請，林建能異議以 ：曾信懷之42萬起訴早已逾催告期甚久，原裁定未查，且若 裁定確定，因其所提存者為100萬元之定期存單3張，如何返 還258萬元？並聲明：原裁定關於駁回下列部分廢棄，鈞院 99年度存字第2124號提存事件，林建能提存之定存單所餘42
萬元，准予返還。
二、曾嘉平、曾信懷異議意旨略以：其等已陸續對林建能起訴請 求損害賠償，並聲明：原裁定除駁回林建能聲請外均廢棄， 廢棄部分，林建能之聲請駁回。
三、經查：
㈠按當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書 送達後十日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經 起訴；其於送達前起訴者，亦同，民事訴訟法第419條第3項 定有明文。次按民事訴訟法第162條第1項所謂應扣除在途期 間計算之法定期間，係僅指同法所規定訴訟關係人應為一定 訴訟行為之期間而言，惟不變期間（例如上訴期間、抗告期 間）與通常法定期間（例如聲請回復原狀之期間、證人及鑑 定人請求日費或旅費之期間）始足當之（最高法院42年度台 上字第850號判例意旨參照）。故調解聲請人於調解不成立 後，自調解不成立證明書收受送達後10日內，如有起訴，視 為自聲請調解時，已經起訴；倘未於上開10日不變期間內起 訴，即不生民事訴訟法第419條第3項規定之效力。而上開10 日不變期間，依前揭判例意旨，應計入在途期間。查林建能 於105年11月28日聲請撤回對曾信懷之假扣押強制執行，經 本院民事執行處於106年1月4日准其撤回，有本院106年1月4 日北院隆97年度執全字第3233號函在卷可憑（見司聲卷第26 頁）；本院復於105年12月29日依民事訴訟法第104條第1項 第3款發函通知曾信懷於文到20日內行使權利，該函文於106 年1月5日送達曾信懷，有通知函稿及送達證書在卷可憑（見 高院卷第35、37頁），是曾信懷自應於106年1月25日前行使 權利。曾信懷就上開假扣押所受損害，於106年1月24日聲請 調解，有聲請調解狀在卷可憑（見高院卷第45頁），而該案 依民事訴訟法第403條第1項第1款為強制調解案件，則曾信 懷於106年1月24日聲請調解，即為依期限行使權利；且該調 解案件經臺灣新北地方法院分由106年度重司簡調字第122號 處理，並訂於106年3月16日進行調解，惟調解不成立，臺灣 新北地方法院即於同年3月31日核發調解不成立證明書，曾 信懷之指定代收人羅行律師嗣於同年4月7日收受上開證明書 ，有調解期日通知書、調解程序筆錄、調解不成立證明書、 送達回證在卷可稽（見司聲卷第28、29頁、事聲卷第30、34 頁）。曾信懷雖須於調解不成立證明書送達後10日之不變期 間內起訴，方能依民事訴訟法第419條第3項視為自聲請調解 時，已經起訴，惟曾信懷住所在臺北市，其向臺灣新北地方 法院依民事訴訟法第419條第3項起訴之10日不變期日，應加 計在途期間2日，故其應於106年4月19日前起訴，方符民事
訴訟法第419條第3項之規定。曾信懷已於同年4月18日為起 訴，有起訴狀上原法院收文戳章在卷為憑（見事聲卷第33頁 ），即生民事訴訟法第419條第3項規定自106年1月24日聲請 調解時業已起訴之效力，是曾信懷已遵原法院105年度司聲 字第1631號所命限期行使權利。
㈡按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受 擔保利益人行使權利而未行使者，法院應依供擔保人之聲請 ，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104 條第1 項第3 款定有明文。又所謂受擔保利益人行使其權利，應指行使因 供擔保人不當訴訟行為所生之損害賠償請求權而言。若受擔 保利益人雖在催告期間內行使權利，但其行使權利之金額， 不及供擔保之金額者，則超過該金額部分，性質上如屬可分 ，應解為受擔保利益人，仍未行使權利，供擔保人自得聲請 法院發還此部分之擔保金。此際受擔保利益人對該部分擔保 金已生喪失擔保利益之效果，縱在法院尚未裁定准許發還擔 保金時，受擔保利益人已於其所提起之本案訴訟為訴之變更 或追加，法院仍應裁定准許發還該部分之擔保金（最高法院 97台抗字230號裁定意旨參照）。查林建能提出之系爭擔保 物為面額各100萬元之無記名可轉讓定期存單3張（見司聲卷 第17-18頁），性質上僅能按張數返還，要無轉化為金錢返 還；而依上開聲請調解狀，曾信懷起訴金額為42萬元（見高 院卷第45頁），縱其事後可為訴之變更或追加，然其於期限 內行使權利之金額僅為42萬元，不及供擔保金額300萬元， 應認曾信懷對其中2張無記名可轉讓定期存單計200萬元，係 超過其依期限行使權利部分，林建能自得依民事訴訟法第 104條第1項3款聲請先行返還無記名可轉讓定期存單2張。至 所餘1張無記名可轉讓定期存單，雖表彰金額為100萬元，然 因不可分，無法轉化為金錢返還超過之58萬元，應整張視為 依期限行使權利之範圍，且該案件經分由臺灣新北地方法院 以106年度重簡字第657號審理，現抗告人提起上訴，尚未確 定，有該院106年12月8日函在卷可憑（見高院卷第29頁）， 是林建能就所餘1張無記名可轉讓定存單即無從依民事訴訟 法第104條第1項第3款聲請返還。
四、綜上所述，林建能聲請將本院99年度存字第2124號提存事件 ，其提存之無記名可轉讓定期存單2張返還，為有理由，應 予准許，逾此部分之聲請（除確定部分外），即無理由，應 予駁回。原裁定（除確定部分外）就超過上開應准許部分（ 即58萬元部分），核屬不當，應予廢棄，就上開廢棄部分， 林建能之異議應予駁回，曾信懷、曾嘉平之異議則有理由， 其餘異議則均無理由，爰裁定如主文所示。
五、依民事訴訟法第240條之4第3項前段、後段為裁定。中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
民事第一庭 法 官 薛嘉珩
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 劉庭君