臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度金易字第7號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 馬錫安
選任辯護人 何昇軒律師
許文哲律師
上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（106年度
偵字第11566號），於本院準備程序中，被告先就被訴事實為有
罪之陳述，經本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及
被告之意見後，本院裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
馬錫安幫助犯非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣陸萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收之，如全部或一部不能或不宜宣告沒收時，追徵其價額。
事 實
一、馬錫安與鄭伯偉（另案判決確定）均明知證券商須經主管機 關金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可及發給許可證 照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買 賣、行紀、居間、代理等證券業務，詎鄭伯偉為能賺取買賣 股票間之價差利益，竟基於違法經營證券業務之犯意，自民 國103年8月13日起，因鄭伯偉允諾提供馬錫安每月新臺幣（ 下同）1萬元之報酬，馬錫安竟基於幫助非法經營證券業務 之犯意，於臺北市○○區○○街00巷0號7樓設立「馬利財務 管理顧問有限公司」（下稱馬利公司）並登記為名義負責人 ，實則係鄭伯偉擔任實際負責人。鄭伯偉另取得張金帝（另 案審理中）所開立之聯邦商業銀行中和分行帳號0000000000 00號帳戶、羅淑芬（另經檢察官為緩起訴處分）所開立之臺 灣銀行高加分行帳號000000000000號帳戶、曾炳諺（另經檢 察官為緩起訴處分）所開立之台新國際商業銀行北桃園分行 帳號00000000000000號帳戶、吳倩（另經檢察官為緩起訴處 分）所開立之國泰世華商業銀行帳號00000000000000號帳戶 供馬利公司使用。鄭伯偉再雇用真實姓名年籍不詳、化名「 王威麟」、「鄭麗玲」、「李宜倢」等人擔任業務人員，以 羅心怡（另經檢察官為緩起訴處分）所申請之0000000000等 門號隨機撥打電話予附表所示之張許益、邱馨平、姚淑珍等
不特定人，向對方表示宣捷生物科技股份有限公司（下稱宣 捷公司）、膠原科技股份有限公司（下稱膠原公司）等未上 市櫃公司前景看好，購買該等公司之股票必可獲利，以每張 5萬2000元、7萬8000元不等之價格推銷，如客戶有投資意願 ，即請客戶匯款至上開張金帝等人之帳戶，俟鄭伯偉確認收 款後，再為買受股票之客戶辦理股票交割，以此方式經營證 券業務牟利。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
一、本案被告馬錫安所犯，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年 以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，而被告 於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述（本院卷 第15頁），經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告 、辯護人之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之 規定，裁定改依簡式審判程序進行審理。本案判決所引用被 告以外之人於審判外所為陳述，雖屬傳聞證據，然依刑事訴 訟法第159條第2項前段之規定，不適用傳聞法則，於簡式審 判程序中皆得作為證據，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告馬錫安於本院準備程序中坦承不諱 ，並有證人鄭伯偉、吳倩、曾炳諺、羅心怡、姚淑珍、邱馨 平、張許益等人於調查、偵查之證述，及馬利公司基本資料 表、證人姚淑珍提供之膠原公司說明書、匯款單、匯款指示 單、證券交易稅繳款書、膠原公司股票影本、證人邱馨平提 供之匯款單、宣捷公司股票影本、宣捷公司投資評估報告等 在卷可佐，被告之自白堪認與事實相符，其罪證明確，犯行 堪以認定，應依法論科。
三、核被告馬錫安所為，係犯刑法30條第1項、證券交易法第44 條第1項、同法第175條第1項之幫助非證券商不得經營證券 業務罪。其係以提供所設立馬利公司方式幫助鄭伯偉經營證 券業務，乃以幫助之意思為構成要件以外之行為，為幫助犯 ，依刑法第30條第2項之規定，予以減輕其刑。爰審酌被告 為圖取不法利益，提供所設立之馬利公司予鄭伯偉使用以經 營證券業務，足以損害證券交易市場之正常發展，惟犯後坦 承犯行，高職畢業、月收入約3萬元、經濟狀況小康、名下 無不動產等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰 金之折算標準。又被告前雖曾因故意犯罪而受有期徒刑以上 刑之宣告，惟於93年2月26日已執行完畢，迄今已逾5年，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮， 而罹犯刑章，惟犯後坦承犯行，所犯情節非重，堪認經此偵
、審程序及刑之宣告後，應已知所悔悟，爾後當知所警惕。 本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第 74條第1項第2款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。另為使 其記取本次教訓及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、 預防再犯之目的，有命其為一定負擔以為暫不執行刑罰之條 件之必要。經審酌上開各情，依本案犯罪之情節，再衡以其 於審理中自承每月收入約3萬元（本院卷第48頁）等情，依 刑法第74條第2項第4款之規定併諭知應於本判決確定日起1 年內向國庫支付6萬元，以為警惕。
四、沒收部分
（一）按「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月 二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。一百 零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用。」、「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律。」105年6月22日公布之中 華民國刑法施行法第10條之3、104年12月17日修正、同年 月30日公布之刑法第2條2項分別定有明文。本案犯罪時間 雖在103年8月13日，但係於107年4月19日始辯論終結，依 上開規定，就沒收、追徵、追繳、抵償之規定，即應適用 104年12月17日、105年5月27日修正之刑法規定（下稱修 正後刑法），先此敘明。
（二）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。」、「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認 定顯有困難時，得以估算認定之。」修正後刑法第38條之 1第1項本文、第3項、第38條之2第1項分別定有明文。本 案被告馬錫安因將馬利公司交付鄭伯偉經營證券業務使用 ，所獲得之報酬應為其犯罪所得。而證人鄭伯偉於偵查中 證稱每月給付被告1萬元（106年度偵字第11566號卷第29 頁反面），然未證稱共給付金額多少；又被告於本案自承 半年內成立2間公司，獲利總共4萬元，但「我拿到的四萬 元，部分是公司成立的花費，有部分是進入我的口袋」、 「（問）你拿到這四萬元，有無辦法分辨那部分是進入你 的口袋，哪部分拿去成立公司花費？（答）這部分時間太 久我不記得」（本院卷第14頁反面至15頁）等語，是其犯 罪所得認定顯有困難，本院爰綜合鄭伯偉、被告之供述， 估算被告之犯罪所得為2萬元，應予沒收之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段 ，證券交易法第44條第1項、第175條第1項、刑法第30條、 第41條第1項本文、第74條第1項第2款、第2項第4款、修正
後刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項、刑法施 行法第1條之1第1項、第2項本文，判決如主文。本案經檢察官吳曉婷提起公訴，檢察官張安箴到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
刑事第十九庭法 官 李鴻維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳品潔
中 華 民 國 107 年 4 月 27 日
附錄所犯法條全文：
證券交易法第44條
（營業之許可及分支機構設立之許可等）
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條
違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而
為公開收購者，依第 1 項規定處罰。
附表
┌──┬───┬────┬───────┬─────┬─────────┐
│編號│被害人│匯款帳戶│匯款日期 │匯款金額（│購買股票名稱 │
│ │ │ │ │新臺幣） │ │
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│ 1 │張許益│曾炳諺台│104年8月間 │ 39萬元│宣捷公司 │
│ │ │新銀行帳│ │ │ │
│ │ │戶 │ │ │ │
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│ 2 │邱馨平│羅淑芬臺│104年11月18日 │ 39萬元│宣捷公司 │
│ │ │灣銀行帳│ │ │ │
│ │ │戶 │ │ │ │
├──┼───┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│ 3 │姚淑珍│羅淑芬臺│104年11月19日 │15萬6000元│宣捷公司 │
│ │ │灣銀行帳│ │ │ │
│ │ │戶 │ │ │ │
│ │ ├────┼───────┼─────┼─────────┤
│ │ │張金帝聯│105年2月22日 │43萬8000元│膠原公司 │
│ │ │邦銀行帳│ │ │ │
│ │ │戶 │ │ │ │
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