臺灣臺中地方法院民事判決 106年度重訴字第412號
原 告 許惠玲
訴訟代理人 林殷世律師
複代理人 許珮寧律師
被 告 歐賢誠
訴訟代理人 吳建民律師
盧兆民律師
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國107年3月12日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認如附表所示抵押權所擔保之債權，於逾新台幣6,500萬元之範圍內均不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔35％，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）坐落臺中市○○區鎮○段000○000地號土地（下稱系爭土 地），於民國96年2月16日由原所有權人即訴外人簡水秀 以新台幣（下同）2億353萬3,560元出售與原告配偶即訴 外人陳聯傳，陳聯傳依約給付1億353萬3,560元價金後， 簡水秀將系爭土地所有權移轉登記至原告名下，剩餘1億 元價金債權，由原告以系爭土地設定最高限額1億元抵押 權予簡水秀，併由陳聯傳簽發同額本票1紙交由簡水秀收 執，作為擔保。嗣於98年5月8日經雙方同意將上開最高限 額抵押權變更為普通抵押權（下稱系爭抵押權）。（二）101年2月間，訴外人李彥榕欲對外告貸，與被告商議借貸 金錢3,500萬元（下稱系爭3,500萬元借款），經原抵押權 人簡水秀同意，將其對陳聯傳之價金債權、本票債權暨擔 保該價金債權之系爭抵押權，皆於3,500萬元之範圍內， 讓與暨移轉登記予被告，以擔保系爭3,500萬元借款債權 ，並完成臺中市中興地政事務所登記日期101年2月24日、 空白字第059580號收件、登記原因讓與、清償日期106年5 月22日、擔保債權總金額1億元之系爭抵押權移轉登記。（二）嗣上開1億元價金債權清償期屆至，原告與陳聯傳於106年 5月20日以存證信函通知被告及簡水秀，應於106年5月22 日出面受領清償，原告與陳聯傳備妥現金1億元，分別開 立面額3,500萬元及6,500萬元，發票日均為106年5月22日 、付款人為臺灣銀行臺中分行之支票2紙，以備清償。惟 當日被告卻主張借款人李彥榕逾期還款（借貸期限約定1 年），應償還金額不只3,500萬元云云，拒絕受領及塗銷
系爭抵押權登記。原告與陳聯傳復於106年5月25日以存證 信函，並檢附該面額3,500萬元支票，通知被告應於106年 5月31日受領，仍因應受償金額存有爭議，被告拒絕受領 ，陳聯傳始於106年6月5日將該3,500萬元價金提存於臺灣 新竹地方法院提存所（106年度存字第515號），以為清償 。
（三）依簡水秀、李彥榕與被告（由訴外人孫志爽代理）於101 年2月23日簽訂之協議書（下稱系爭協議書）第一項約定 ：「丙方（即被告）同意借與甲方（即李彥榕）參仟伍佰 萬於甲方，於完成本書第三項之抵押權讓與登記之同時給 付甲方」、第三項約定：「乙方（即簡水秀）同意將其對 陳聯傳之價金請求權、本票債權暨為擔保該等債權而以臺 中市○○區鎮○段000○000○○○地號土地（即系爭土地 ）設定義務人為許惠玲所設定之抵押權皆於參仟伍佰萬元 之範圍內讓與暨移轉登記於丙方名下，以擔保丙方對甲方 之債權」，足稽系爭抵押權設定移轉登記時，被告借款予 李彥榕3,500萬元，為擔保系爭3,500萬元借款，簡水秀僅 將其對陳聯傳之價金債權，在3,500萬元之範圍內讓與被 告，核與證人簡水秀、李彥榕於鈞院審理時證述情節相符 ，是簡水秀所移轉之普通抵押權所擔保之債權確為3,500 萬元。至於被告主張李彥榕逾期還款，應償還之金額不只 3,500元萬元云云，乃被告與李彥榕間基於借貸關係所衍 生之利息或違約金等債權請求，與被告受讓簡水秀之價金 債權及系爭抵押權所擔保之債權無關。陳聯傳既於106年6 月16日將該3,500萬元價金清償提存，系爭抵押權擔保之 價金債權，即因清償而消滅。原告請求確認系爭抵押權擔 保之債權不存在，即有理由。
（四）此外，系爭3,500萬元借款期限約定為1年，李彥榕亦簽發 交付各月利息支票9紙（含預扣3個月利息）共12個月，及 交付102年2月28日屆期應清償本金3500萬元之支票，足稽 簡水秀僅擔保借款本金3500萬元，不含借貸所生利息或違 約金。又由李彥榕確實給付孫志爽180萬元介紹手續費、 被告預扣3個月利息，合計金額近500萬元之事實，亦可稽 李彥榕並無原先要借5,000萬元，證人孫志爽、歐秋月於 鈞院審理時證稱李彥榕原先欲借5,000萬元，因反推違約 金5年，只能借3,500萬元，並非可採。況系爭3,500萬元 借款年息高達36％，李彥榕因急用於中科工程，故而短期 借貸，自不可能與被告或孫志爽約定5年違約金，若如被 告所稱，依其推算5年違約金，亦計入擔保，並由簡水秀 以1億元價金債權供擔保，等同系爭3,500元借款債權，可
獲十足擔保，衡情借款人當不可能同意支付如此高利，被 告所辯，顯與常情不符。
（五）被告雖辯稱其未授權孫志爽簽立系爭協議書，惟證人歐秋 月已證述係受被告授權，再授權予孫志爽，足稽孫志爽確 有得被告之授權，再以被告代理人身分簽訂系爭協議書。 而孫志爽身為地政士，對簽立書面契約之知識與經驗應高 於常人，且本件所涉金額達數千萬元，倘就借貸之條件， 包括金額、期限、利息及擔保內容及範圍等，未事先與金 主商議，並得其授權，焉能於101年2月23日當日即與債務 人李彥榕及擔保人簡水秀談妥達成協議，先行擬定協議書 內容，並代理被告簽署系爭協議書？復觀諸系爭抵押權移 轉設定登記聲請書所蓋被告「歐賢成」印文，與系爭協議 書上「歐賢成」印文同一，被告並依系爭協議書之條件及 內容，將借貸金額扣除3個月利息後匯入李彥榕帳戶，事 後相關抵押權設定登記亦由孫志爽辦理，足見被告所辯要 屬無稽。至於孫志爽雖證稱系爭協議書業已作廢，改為與 李彥榕及簡水秀口頭約定，若李彥榕未屆期清償，則簡水 秀對原告1億元價金債權，均全部移轉予被告云云。然衡 諸常情，系爭協議書共簽署3份，倘已作廢，應有標註作 廢等字語或記號，或當場收回、撕毀，焉有再交由簽署人 各執1份攜回保存之理，有違經驗法則，足認系爭協議書 未曾作廢，依其內容，被告所取得系爭抵押權所擔保之債 權僅有3,500萬元。
（六）綜上，被告自原債權人簡水秀處受讓之價金債權為3,500 萬元，並於該範圍內，併將抵押權讓與被告，且完成讓與 登記，設定登記之抵押權種類亦屬普通抵押權，抵押權為 從物權，以其所擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保 之債權不存在，縱為抵押權設立登記，亦難認其抵押權業 己成立。是以，系爭抵押權雖於101年2月24日登記移轉擔 保債權總金額1億元，然被告既僅自簡水秀受讓價金債權 3,500萬元，依抵押權從屬性，系爭抵押權逾此擔保之 3,500萬元價金債權範圍內，即不存在。而陳聯傳業已將 該3,500萬元提存而為清償，系爭抵押權所擔保之債權既 已因清償而消滅，系爭抵押權即失所附麗，是原告依民法 第767條第1項規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，應有 理由。
（七）並聲明：
1、請求確認被告就原告所有坐落於臺中市○○區鎮○段000 地號土地及同段872地號土地（權利範圍為全部），以臺 中市中興地政事務所空白字第059580收件，登記日期為10
1年2月24日，擔保債權總金額為1億元，清償日期為106年 5月22日之抵押債權不存在。
2、被告應塗銷前項抵押權之登記。
二、被告抗辯：
（一）系爭土地於94年間，由簡水秀出租予訴外人寶仁土石開發 有限公司（下稱寶仁公司），租期自94年1月1日起至97年 11月30日止，租金以每月每坪70元計算，即每月租金13萬 1,950元。嗣系爭土地於96年5月30日由簡水秀出賣予原告 夫妻，因買賣價金尚有1億元尾款未給付，原告遂將系爭 土地設定金額1億元之抵押權（原設定最高限額抵押權， 嗣變更為普通抵押權）予簡水秀，陳聯傳另簽發面額1億 元之本票交予簡水秀，作為上揭1億元價金債權之擔保， 並約定就1億元債務按月給付利息13萬元。前揭租約期間 屆滿，由原告與寶仁公司簽訂新租賃契約，租期自97年12 月1日至103年6月30日，租金約定每月30萬元，其中13萬 元經原告指示寶仁公司交付予簡水秀，作為原告每月清償 利息之用。嗣於101年2月間，李彥榕以資金週轉為由，邀 同簡水秀以其所有抵押權暨擔保之1億元債權、本票債權 為擔保，向被告借貸3,500萬元，由簡水秀將抵押權暨擔 保債權讓與被告，並將陳聯傳簽發之本票交付被告，於 101年2月24日辦妥抵押權讓與登記後，被告即依約於101 年2月29日匯交3,500萬元予李彥榕。嗣因102年2月23日借 貸期限屆至，李彥榕未清償，則簡水秀對陳聯傳之價金債 權1億元、1億元本票債權暨從屬系爭土地之抵押權，即自 102年3月轉為被告所有，因13萬元利息債權從屬於1億元 主債權，故寶仁公司遂於102年3月將原依原告指示交付予 簡水秀之利息13萬元轉交予被告。
（二）原告主張簡水秀就系爭抵押權暨擔保債權，僅讓與其中之 3,500萬元，並舉系爭協議書為證云云。惟查：抵押權擔 保之債權，如經分割或讓與其一部者，其抵押權不因此而 受影響，民法第869條第1項定有明文。同條立法理由揭示 ：「依本法之規定，抵押權為不可分之擔保權，故以抵押 權擔保之債權，雖經分割，或以其一部讓與他人，而各債 權人，仍得就分割所得之部分行使其全部抵押權」，循此 規定暨立法理由，於本件抵押權暨其擔保債權1億元，若 簡水秀讓與其中3,500萬元，只需作成讓與分割部分債權 之協議，已足使被告受讓之債權，同受抵押權之擔保，何 須大費周章將抵押權讓與被告？又借貸雙方素不相識，被 告實際借出3,500萬元，僅取得第二順位普通抵押權，前 又有鉅額第一順位抵押權得優先取償，倘被告僅就實際借
款本金3,500萬元設定同額擔保，則本金及利息債權豈非 無甚保障？是以借款本金3,500萬元加上預計5年借貸期間 之違約利息，推算以1億元抵押債權做擔保，洵屬事實， 亦符合經驗法則。
（三）簡水秀並同時將陳聯傳簽發之本票交予被告，該紙本票係 擔保陳聯傳所欠價金債務之履行，亦屬債權證明文件，顯 見簡水秀與被告間之真意，係以抵押權暨其擔保債權1億 元，全部讓與被告甚明。況因抵押權已讓與，簡水秀原持 有權狀已失效，由被告取得他項權利（抵押權）權狀，而 不動產物權之公示方法為登記，該抵押權讓與於101年2月 24日完成登記，足證簡水秀應已知悉且承認此項讓與之事 實，否則何以迄今長達5年多，簡水秀就該抵押權之讓與 登記及交付之本票，未有任何法律上之主張？而1億元價 金債權衍生每月13萬元利息，自102年3月起即由寶仁公司 交付被告，亦未見簡水秀主張權利，足見簡水秀對陳聯傳 之1億元價金債權，暨其從屬之抵押權，自102年3月起均 轉為被告所有甚明。
（四）被告並未授權孫志爽簽署系爭協議書，亦不知悉系爭協議 書內容，經證人孫志爽明確證述。更以，協議書簽名後， 孫志爽發現內容與借貸雙方之意思不符，已要求作廢，簡 水秀、李彥榕亦表示同意作廢，雖未撕去協議書，或在其 上註記「作廢」等字句，但雙方確已合意將該紙協議書內 容廢棄。況協議書口頭作廢之後，簡水秀才在抵押權讓與 約定契約書上，親自用印。讓與約定契約書上載明「變更 前權利人：簡水秀，債權額比例：全部。變更後權利人： 歐賢誠，債權額比例：全部」、「本抵押權讓與確已通知 債務人，如有不實願負法律責任」，顯已證明，該抵押權 暨所擔保之1億元價金債權，雙方合意是全數讓與被告取 得，且簡水秀已通知債務人，依民法第297條第1項規定， 簡水秀通知債權全部讓與之事實，對抵押債務人即原告發 生效力。原告於明知系爭抵押債權全部讓與之事實，其應 對被告清償全部1億元債務，卻捨此不為，主張1億元債務 僅由簡水秀讓與被告3,500萬元，且土地登記簿亦載明被 告為系爭抵押權之權利人，原告片面主張被告只取得系爭 抵押權擔保債權之一部分即3,500萬元，亦有違民法第759 條之1第1項之規定。又依民法第318條第1項規定，債務人 無為一部清償之權利，原告既未全數清償1億元債務，僅 提存清償3,500萬元，則其本件請求確認系爭抵押權所擔 保之債權不存在，及請求塗銷系爭抵押權登記，顯乏法律 上之依據及理由。
（五）答辯聲明：駁回原告之訴。
三、本院之判斷：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確 認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂 有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間 之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031 號判例意旨參照）。本件原告主張被告就原告所有之系爭 土地所設定、如附表所示之系爭抵押權所擔保之債權不存 在，為被告所否認，則兩造就系爭抵押權所擔保債權是否 存在顯有爭執，對原告於私法上之地位難謂無受侵害之危 險，又此項危險得以對被告之確認判決除去，則原告提起 本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益，因而有 權利保護之必要，合先敘明。
（二）原告主張：系爭土地於96年2月16日由原所有權人即訴外 人簡水秀以2億353萬3,560元出售與原告配偶即訴外人陳 聯傳，陳聯傳依約給付1億353萬3,560元價金後，簡水秀 將系爭土地所有權移轉登記至原告名下，剩餘之1億元價 金債權，由原告以系爭土地設定最高限額1億元抵押權予 簡水秀，併由陳聯傳簽發同面額之本票1紙交由簡水秀收 執，作為擔保。嗣於98年5月8日經雙方同意將上開最高限 額抵押權變更為普通抵押權即系爭抵押權。101年2月間， 訴外人李彥榕欲對外告貸，與被告商議借貸系爭3,500萬 元借款，經原抵押權人簡水秀同意，將其對陳聯傳之價金 債權、本票債權暨擔保該價金債權之系爭抵押權，皆於 3,500萬元之範圍內，讓與暨移轉登記予被告，以擔保系 爭3,500萬元借款債權，並完成臺中市中興地政事務所登 記日期101年2月24日、空白字第059580號收件、登記原因 讓與、清償日期106年5月22日、擔保債權總金額1億元之 系爭抵押權）移轉登記。陳聯傳於106年6月5日將剩餘1億 元價金其中之3,500萬元，提存於臺灣新竹地方法院提存 所等事實，業據提出系爭土地登記謄本、不動產買賣契約 書、面額1億元之本票、提存書等為證（見本院卷第9-31 頁），且經本院調取臺灣新竹地方法院106年度存字第515 號提存卷宗核閱無誤，復為被告所不爭執，堪信為真。（三）原告另主張：依簡水秀、李彥榕與被告（由訴外人孫志爽 代理）於101年2月23日簽訂之系爭協議書第一項約定：「
丙方（即被告）同意借與甲方（即李彥榕）參仟伍佰萬於 甲方，於完成本書第三項之抵押權讓與登記之同時給付甲 方」、第三項約定：「乙方（即簡水秀）同意將其對陳聯 傳之價金請求權、本票債權暨為擔保該等債權而以臺中市 ○○區鎮○段000○000○○○地號土地（即系爭土地）設 定義務人為許惠玲所設定之抵押權皆於參仟伍佰萬元之範 圍內讓與暨移轉登記於丙方名下，以擔保丙方對甲方之債 權」，足稽系爭抵押權設定移轉登記時，被告借款與李彥 榕3,500萬元，為擔保該借款，簡水秀僅將其對陳聯傳之 價金債權，在3,500萬元之範圍內讓與被告，是簡水秀所 移轉之普通抵押權所擔保之債權確為3,500萬元。至於被 告主張李彥榕逾期還款，應償還之金額不只3,500元萬元 云云，乃被告與李彥榕間基於借貸關係所衍生之利息或違 約金等債權請求，與被告受讓簡水秀之價金債權及系爭抵 押權所擔保之債權無關，陳聯傳既於106年6月16日將該 3,500萬元價金清償提存，系爭抵押權擔保之價金債權， 即因清償而消滅。原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不 存在，即有理由等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。 因此，本件兩造之爭點，應在於：
1、被告受讓自簡水秀之系爭抵押權，所擔保之債權為何？簡 水秀所讓與之債權，究竟如原告所主張僅在3,500萬元之 範圍內為讓與？或如被告所主張簡水秀所讓與者為1億元 債權全部？
2、系爭抵押權所擔保之債權是否仍存在？原告訴請塗銷系爭 抵押權之登記，有無理由？
（四）關於被告受讓自簡水秀之系爭抵押權，所擔保之債權為何 ？簡水秀所讓與之債權，究竟如原告所主張僅在3,500萬 元之範圍內為讓與？或如被告所主張簡水秀所讓與者為1 億元債權全部？
1、本件李彥榕、簡水秀與被告（由孫志爽代理）三方於101 年2月23日簽訂之系爭協議書記載：「立書人：李彥榕（ 下稱甲方）、簡水秀（下稱乙方）、歐賢誠（下稱丙方） ，茲為甲方向丙方借貸參仟伍佰萬元及乙方讓與其對陳聯 傳之債權暨對許惠玲抵押權於丙方以為擔保等事宜，達成 如下協議：一、丙方同意借與甲方參仟伍佰萬於甲方，於 完成本書第三項之抵押權讓與登記之同時給付甲方。二、 借貸期限自丙方給付甲方第一項金額之日起算一年，利息 及遲延利息另行約定。三、乙方同意將其對陳聯傳之價金 請求權、本票債權暨為擔保該等債權而以臺中市○○區鎮 ○段000○000○○○地號土地設定義務人為許惠玲所設定
之抵押權皆於參仟伍佰萬元之範圍內讓與暨移轉登記於丙 方名下，以擔保丙方對甲方之債權。四、第三項之讓與及 移轉設定係為擔保丙方對甲方之債權，若甲方於借貸期限 內償還金額，丙方應將債權返還及抵押權返還登記於乙方 。倘甲方未能於借貸期限返還，則債權及抵押權即歸丙方 所有，丙方有自由處分權限，甲、乙兩方不得提出借貸金 額及遲延利息要求丙方返還債權及抵押權，但如經丙方同 意，不在此限。五、恐口無憑，特立此書為證，本書乙式 兩份，雙方各執乙份」（見本院卷第18頁），足見為擔保 李彥榕向被告所借貸之系爭3,500萬元借款，簡水秀將其 對陳聯傳因系爭土地買賣所生之價金尾款1億元之請求權 及面額1億元之本票債權暨擔保該等債權而以系爭土地設 定義務人為原告之系爭抵押權，皆於「3,500萬元之範圍 內」讓與及移轉登記於被告名下，故原告主張簡水秀係於 「3,500萬元之範圍內」，將其對陳聯傳因系爭土地買賣 所生之價金請求權、上開本票債權暨擔保該等債權所設定 之系爭抵押權讓與被告，洵屬有據。
2、被告雖抗辯系爭協議書乃孫志爽未經被告同意無權代理所 為，被告拒絕承認，故系爭協議書對被告不生效力云云， 而證人孫志爽於本院審理時亦到庭證稱：「（你在系爭協 議書簽歐賢誠的名字、蓋用歐賢誠的印章時，是否有經過 歐賢誠的同意？）沒有。歐賢誠的印章是我自己刻的便章 ，歐賢誠有授權我去刻章」云云（見本院卷第102頁）。 惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，或之他人表示 為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人 之責任，民法第169條前段定有明文。民法第169條規定之 表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以 為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應 使本人負授權人責任（最高法院86年度台上字第3749號民 事判決要旨參照）。本件依證人即被告胞姐歐秋月於本院 審理時所證稱：「（被告訴訟代理人問：本件借款的經過 ，是否知悉？）知道」、「（被告訴訟代理人問：孫志爽 、李彥榕、簡水秀是否認識被告？）不認識」、「（被告 訴訟代理人問：本件借款是透過誰來向被告借款？）是透 過我」、「（被告訴訟代理人問：當初最先找你的誰？） 李彥榕」、「（被告訴訟代理人問：他當時跟你說什麼？ ）李彥榕說他承包中科宿舍工程，他是金主兼地政士，但 原先的營造廠倒了，他要接工程，還欠一些工程款，所以 要跟我借錢」、「（被告訴訟代理人問：後來為何有跟被 告借錢？）後來李彥榕有找了很多金融仲介來找我，其中
一位孫志爽認識我先生，孫志爽來我公司跟我分析這個案 子的利弊得失，我覺得孫志爽講的有道理，所以我打電話 給陳聯傳，告知他簡水秀要拿系爭土地幫李彥榕借款，問 他要不要承接這個案子，因為陳聯傳還欠簡水秀土地尾款 1億元，由他承接很理想，但陳聯傳回覆我說，1億元的尾 款是10年後的106年5月份才有給付的義務，所以他不管簡 水秀要跟誰借錢，都不關他的事，他不想承接。後來我就 問陳聯傳，如果我叫被告借錢給李彥榕及簡水秀有何意見 ，陳聯傳說他沒有意見」、「（被告訴訟代理人問：孫志 爽在事後如何回報辦理完成？）孫志爽在辦理完他項權利 證明書，從簡水秀變更成被告後，有拿證書及1張陳聯傳 寫給簡水秀的本票交給我，要我轉交給被告，請被告確認 無誤後，再撥款給李彥榕」、「（本件借款人是你還是被 告？）被告」、「（相關辦理抵押權轉讓設定所需要的證 件、印章、印鑑證明，被告交給誰？）被告交給我，我轉 交給孫志爽」、「（本件借款及辦理抵押權轉讓的過程中 ，被告完全沒有見過李彥榕、簡水秀、孫志爽？）完全沒 有」、「（所以被告是授權給孫志爽去辦理本件借款 3,500萬元及抵押權讓與相關事宜？）被告授權給我，我 再授權給孫志爽」、「（李彥榕、簡水秀在本件中，接洽 的對象，是你還是孫志爽？）是透過孫志爽來跟我談」、 「（李彥榕、簡水秀關於抵押權讓與設定，是找你還是找 孫志爽？）孫志爽」、「（他們怎麼知道要找孫志爽？） 因為李彥榕委任孫志爽去找金主。透過民間金融仲介找金 主借錢，金主只負責拿資料及撥款。被告的資料是孫志爽 來拿的，我交給孫志爽有被告的印章、身份證影本」等語 （見本院卷第263-266頁反面），足見關於系爭3,500萬元 借款及相關擔保事宜，被告僅負責撥款，其餘均授權其姐 歐秋月處理，歐秋月再授權代書孫志爽處理。而李彥榕、 簡水秀從頭到尾均係與孫志爽接洽，而未曾與被告本人接 洽，歐秋月並將被告之印章、身分證影本交予孫志爽，以 辦理系爭抵押權之讓與登記，被告縱使事前未同意孫志爽 代理其簽訂系爭協議書，惟被告顯有以自己之行為，創造 其有授權孫志爽代理簽訂系爭協議書之外觀，而使第三人 即李彥榕、簡水秀相信孫志爽已獲得被告之授權簽立系爭 協議書，參諸前揭說明，被告就系爭協議書仍應負授權人 責任，亦即被告仍應受系爭協議書效力之拘束。 3、至於證人孫志爽於本院審理時，雖表示：「協議書一式3 份，簡水秀、李彥榕及我各1份，但是簽名蓋章完成後， 當場我就要求李彥榕及簡水秀要作廢該份協議書。我沒有
收回李彥榕及簡水秀的正本，但我有當場要求他們，他們 手上的協議書作廢，他們都有答應」、「（為何要作廢？ ）當初是李彥榕要借3,500萬元，說要以1億元的債權擔保 該3,500萬，他們約定的意思是3,500萬元沒有還，1億元 的債權全部歸歐賢誠所有。協議書因為寫錯成3,500萬元 的範圍內，內容有所出入，所以需要作廢。當時李彥榕、 簡水秀都同意，但是沒有另外訂立協議書」云云（見本院 卷第99頁）。然此為證人李彥榕、簡水秀所共同否認，證 人簡水秀於本院審理時證述：「（簽完該份協議書後，有 無任何人告知你，協議書的內容有誤，需要作廢）沒有」 等語（見本院卷第123頁反面）；證人李彥榕證稱：「（3 人在協議書上簽名後，孫志爽有無表示協議書內容有誤？ ）沒有」、「（簽完協議書後，有無任何人表示協議書作 廢？）沒有」等語（見本院卷第130頁）。參以孫志爽之 職業為代書，所經手之民間金融借貸案件非在少數，關於 本件簡水秀讓與被告之債權及其擔保之數額，屬契約重要 之點，倘若如孫志爽所述雙方約定真意為3,500萬元沒有 還，1億元債權就全歸被告所有，則因系爭協議書其上已 明載：「皆於參仟伍佰萬元之範圍內讓與暨移轉登記」， 孫志爽當無在系爭協議書上代理被告簽名用印表示同意之 可能。況系爭協議書正本一式3份，李彥榕、簡水秀及孫 志爽各執有1份，業如前述，倘孫志爽確已當場表示協議 書內容有誤必須作廢，則以孫志爽身為代書有多次代理他 人締約之經驗，豈有不要求李彥榕、簡水秀將其2人執有 之系爭協議書正本繳回、銷毀或在其上註記作廢之可能？ 又系爭協議書約定之內容包括李彥榕向被告借款之數額、 借款期限、相關之擔保等，若如孫志爽所言系爭協議書已 作廢，則雙方豈有不重新訂立協議書，就借款數額、借款 期限、相關之擔保等另為約定之可能。綜據上述，被告執 孫志爽之證詞，主張系爭協議書已作廢云云，亦非可採。（五）關於系爭抵押權所擔保之債權是否仍存在？原告訴請塗銷 系爭抵押權之登記，有無理由？
1、按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故 如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵 押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。 此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債 權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登 記（最高法院85年度台上字第227號民事判決意旨參照） 。次按以抵押權擔保之債權，如經分割或讓與其一部者， 其抵押權不因此而受影響；抵押權不得由債權分離而為讓
與，或為其他債權之擔保，民法第869條第1項、第870條 分別定有明文。民法第869條第1項之立法理由為：可供擔 保之抵押權，並不以有體物為限，無形之抵押權亦可作為 擔保。依本法之規定，抵押權為不可分之擔保權，故以抵 押權擔保之債權，雖經分割，或以其一部讓與他人，而各 債權人，仍得就分割所得之部分行使其全部抵押權。此本 條第1項所由設也。又抵押權係從屬於債權而存在，故抵 押權不能自其擔保之債權分離而獨立設定（最高法院78年 度台上字第1449號民事判決要旨參照）。抵押權從屬於主 債權，隨同主債權之讓與而移轉於受讓人（最高法院78年 度台上字第944號民事判決意旨參照）。抵押權係從屬於 債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得 成立，而其債權及抵押權恒屬於同一人。故債權人不得將 其所享有之抵押權單獨讓與第三人，此乃抵押權之從屬性 使然（最高法院83年度台上字第423號民事判決要旨參照 ）。再按讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，除 與讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，為 民法第295條第1項所定。該條所謂「隨同移轉」，係屬法 定移轉，無待登記即發生移轉之效力，與意定移轉須經登 記始發生移轉效力者有異。又扺押權從屬於主債權，觀之 民法第870條規定自明。則主債權之讓與，依前開說明， 該扺押權自應隨同移轉，此與扺押權係依法律行為而為讓 與須經登記始發生移轉效力之情形不同（最高法院87年度 台上字第576號民事判決要旨參照）。
2、經查，系爭抵押權原係為擔保原告配偶陳聯傳對簡水秀因 系爭土地買賣所生之1億元價金債權而設定一節，為兩造 所不爭執，且有土地登記申請書2份、抵押權設定契約書 、抵押權變更契約書在卷可稽（見本院卷第47、48、57、 58頁）。而本件簡水秀僅將上開1億元價金債權，其中之 3,500萬元讓與被告，為債權之一部讓與，並非全部讓與 等情，已如前述，則就剩餘之6,500萬元債權（1億元-350 0萬元＝6500萬元），權利人仍為簡水秀甚明。而簡水秀 就其所保有對陳聯傳之6,500萬元價金債權，依前述抵押 權之從屬性，該部分之抵押權並不因此而受影響。本件中 簡水秀與被告間關於系爭抵押權之移轉，除有前述民法 295條第1項前段之「法定移轉」外，尚有「意定移轉」即 其2人訂立之抵押權移轉變更契約書（見本院卷第44頁反 面），該抵押權移轉變更契約書所記載之擔保債權總金額 為「1億元」，其上所記載被告之債權額比例雖為「全部 」，惟此部分記載與本院基於上開說明所認定之事實（簡
水秀僅在3,500萬元範圍內將其債權及相關之擔保讓與被 告）不符，參諸前揭抵押權不得脫離主債權而單獨讓與， 債權及抵押權恒屬於同一人，亦即主債權之所在，抵押權 擔保之所歸等說明，就超過3,500萬元範圍，該部分抵押 權之讓與不生效力，該部分抵押權之權利人仍應為簡水秀 。
3、承前所述，系爭抵押權所擔保之債權總金額為1億元，就 超過簡水秀實際讓與被告之債權金額3,500萬元範圍，該 部分抵押權之讓與不生效力，權利人仍為簡水秀。換言之 ，系爭抵押權所擔保之債權，除包含被告受讓自簡水秀對 陳聯傳之3,500萬元價金債權外，亦包括簡水秀所保有其 對陳聯傳之6,500萬元價金債權。而原告於本院審理時， 自承其除以被告為提存物受取權人而提存3,500萬元外， 對積欠簡水秀之6,500萬元迄未清償等語（見本院卷第102 頁反面），則系爭抵押權所擔保之主債權僅一部消滅，尚 有部分未消滅，基於抵押權之不可分性，在系爭抵押權所 擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵 押權設定登記。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權，於簡水秀之債權讓與 被告之3,500萬元範圍內，已因提存清償而不復存在，故原 告請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於逾6,500萬元之範 圍內均不存在，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求 （含塗銷系爭抵押權之登記），則無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉之證據資 料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
民事第一庭 法 官 羅智文
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
書記官 黃舜民
附表
土地標示：臺中市○○區鎮○段000○000地號土地（權利範圍：全部）
權利人：歐賢誠
義務人：簡水秀
收件日期：101年2月23日
收件字號：空白字第059580號
登記日期：101年2月24日
擔保債權總金額：1億元