臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第2855號
原 告 鍾穩富
訴訟代理人 蕭錦鍾律師
訴訟代理人 易帥君律師
被 告 林媛惠
上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國107年3月5
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。民事訴訟 法第255條本文定有明文。
二、查本件原告起訴原主張，兩造約定由原告出資，被告代操投 資期貨，有賺兩造均分，虧損則由被告負擔。並以被告名義 開立凱基期貨股份有限公司（下稱凱基公司）帳號022-002* ***（下稱被告投資帳戶），供原告操作期貨投資，惟因操 作失利，兩造已無繼續履行上開協議之意思，於102年3月5 日終止合作協議。惟嗣後原告仍續借用被告投資帳戶操作期 貨投資（另成立類似委任與消極信託之默示契約），由原告 匯款入被告投資帳戶內，原告陸續於民國103年10月23日、 104年1月23日，自原告「聯邦銀行」帳號00650076****（下 稱原告聯邦帳戶）分別匯款新台幣（下同）20萬元、44萬 3000元入被告之中國信託銀行文心分行帳號：47351285**** （下稱被告入金帳戶），其中104年之44萬3000元，被告表 示伊兒子開公司需用錢，向原告商借此筆款項；迄至104年 11月底，原告即未再以被告投資帳戶操作期貨，並於105年3 月7日向被告表明應為結算且請求被告返還上開借款，應認 上開默示契約亦已終止，而經結算，被告至少欠原告20萬元 因其應付而未付之投資款致原告所受損害及應返還上開欠款 ，並聲明：「一、被告應給付原告六十四萬三千元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。二、訴訟費用由被告負擔。」嗣原告又以107年1月8日訴 之變更追加狀改稱原起訴狀請求之金額於104年1月23日匯款 44萬3000元至被告入金帳戶後，已清算完成，互不相欠。惟 經原告核對本院調取所得銀行帳戶明細後，發現原告另於 102年1月18日與被告同至新光銀行，自原告「新光銀行」帳 號076350104****帳戶（下稱原告新光帳戶）匯款40萬元至 被告入金帳戶，此筆金額本應由被告代為匯入被告投資帳戶
，惟被告未代為轉匯。另同日被告亦向原告借款30萬元，由 原告當日自新光銀行所提領之另筆20萬元連同原告身上之現 款10萬元支付。爰變更追加本件請求，並聲明：「被告應給 付原告七十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。」惟被告不同意，復由原告變更 前後請求之原因事實觀之，核屬訴之變更（原起訴請求結算 投資損失款至少20萬元及104年1月23日自原告「聯邦帳戶」 匯至被告入金帳戶之借款44萬3000元，嗣變更為102年1月18 日自原告「新光帳戶」匯款至被告入金帳戶之40萬元及同日 借款30萬元），並無同條項但書各款規定之情形，自不應准 許（訴之變更部分另以裁定駁回），而應就原訴審判，先此 敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
兩造約定共同投資期貨，有賺兩造均分，虧損則由被告負 擔。並以被告投資帳戶，供原告操作期貨投資，惟因操作失 利，兩造已無繼續履行上開協議之意思，於102年3月5日終 止合作協議。惟嗣後原告仍續借用被告投資帳戶操作期貨投 資（另成立類似委任與消極信託之默示契約），由原告匯款 入被告投資帳戶內，原告陸續於103年10月23日、104年1月 23日，自原告聯邦帳戶分別匯款20萬元、44萬3000元入被告 被告入金帳戶，其中104年之44萬3000元，被告表示伊兒子 開公司需用錢，向原告商借此筆款項；迄至104年11月底， 原告即未再以被告投資帳戶操作期貨，並於105年3月7日向 被告表明應為結算且請求被告返還上開借款，應認上開默示 契約亦已終止，而需結算，詎屢經催告，被告惡意不返還， 爰依民法第184條第1項後段、第179條，被告至少積欠原告 應補足而未補足致原告損失20萬元，及應返還上開欠款44萬 3000，並聲明：一、被告應給付原告六十四萬三千元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。二、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
兩造並無如原告主張之投資協議，而係約定由被告出資100 萬元由原告代操作期貨，如有賺平分，虧損則由原告補足返 還被告。詎於100年8月8日股市跳空大跌，被告投資帳戶僅 餘款5萬9283元，合約即已終止。至102年3月5日止，原告仍 未清償被告原先之投資款，兩造又於同日簽訂「期貨金額回 補合約書」要求原告再出資50萬元，連同原先100萬元，於 合約結清日102年12月31日結清一併返還被告。詎簽訂上開 合約後，原告投資仍無起色，原告乃分別於102年10月21日
，102年12月31日匯款40萬元、90萬元至被告投資帳戶以履 行合約，結清後合約當面簽字撕毀。原告心存翻本念頭，又 於103年1月2日簽訂「期貨金額代操合約書」由被告提供原 告50萬元操作期貨，同年底結算，獲利由被告分得淨利30% ；餘分歸原告。若無獲利（帳戶小於50萬元），雙方不得分 配。103年10月24日時，被告投資帳戶餘額僅餘5萬9300元， 不足一口大台，被告遂將原告前一日即匯入被告入金帳戶之 20萬元，轉匯入被告投資帳戶，以利原告在契約結束前繼續 操盤。詎當年底結算時，被告投資帳戶僅有餘額57331元， 原告（被告答辯狀誤載為被告）乃依約於104年1月23日匯款 44萬3000元至被告入金帳戶，以補足差額，結清後帳戶內餘 額均歸被告所有。合約當面簽字撕毀。104年起原告仍續借 用被告投資帳戶操作期貨，約定盈虧自負，迄104年底，被 告投資帳戶僅餘20481元，虧損3萬6851元，原告迄今未歸還 。並聲明：如主文所示。
參、得心證理由：
一、原告起訴主張兩造約定由被告出資，原告代操期貨，獲利均 分，虧損則由被告負擔，詎被告未依約填補虧損部分，造成 原告至少20萬元之損害，另被告以兒子開公司需用資金，向 原告商借原告於104年1月23日自聯邦銀行匯款至被告入金帳 戶之44萬3000元，被告則以前詞置辯。
二、經查，原告於收受被告106年11月13日答辯狀及本院調取原 告聲請金融機構帳戶往來明細後，具狀陳稱：「…詎料至同 年（103）12月31日清算時，帳戶餘額因投資虧損僅餘57529 元（此金額含原告103年10月23日匯予被告20萬元之原告自 行加碼部分，被告於同年月24日入金…），是原告仍依雙方 簽訂之契約，誠信補足差額44.3萬予被告（見原證七），自 此，兩造間本應清算完成，互不相欠。」（詳見原告訴之變 更追加狀，本院卷第87頁反面）自承原告起訴狀所主張原告 自其聯邦帳戶匯款至被告入金帳戶，惟經被告向其商借之款 項44萬3000元實係被告所辯稱，依兩造間103年1月2日所訂 「期貨金額代操合約書」中約定，應由原告補足之虧損部分 ，並自此兩造先前之代操協議即已清算完成，互不相欠（故 原主張被告應賠償原告之損害賠償或不當得利20萬元，亦業 已不存在），原告並於107年3月5日言詞辯論期日，被告表 明不同意其以107年1月8日訴之變更追加狀所為訴之變更後 ，即當庭表示欲撤回本件起訴，惟因本件被告已進行本案言 詞辯論，故依民事訴訟法第262條第1項但書規定，需經被告 同意，始生撤回效力，惟被告亦當庭表明不同意原告撤回 本件起訴，經記明言詞辯論筆錄可憑。是以本件原告起訴主
張之請求（無論係借款44萬3000元或應由被告補足而未補足 致原告受損害之款項20萬元）均乏所憑，自應以判決駁回其 訴。至於原告變更之訴部分，則另以裁定駁回之，併此敘明 。
肆、結論：
本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
民事第三庭 法 官 曹宗鼎
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決正本送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 吳克雯
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