臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第1986號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林欣憲
選任辯護人 陳偉展律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第18472號），本院判決如下：
主 文
林欣憲販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、林欣憲（原名林浩正，綽號「阿正」、「慶平」；部分販毒 犯行業經本院以105 年度訴字第1520號判處應執行有期徒刑 9 年，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以106 年度上訴字第 727 號駁回確定）曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院 以96年度訴字第126 號各判處有期徒刑9 月、5 月，定應執 行刑有期徒刑1 年確定；復因故買贓物、恐嚇、偽造文書及 收受贓物等案件，經本院以96年度易字第4846號各判處有期 徒刑10月（減為5 月）、8 月（減為4 月）、4 月（減為2 月）及4 月（減為2 月），定應執行刑有期徒刑1 年確定； 再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，由本院以96年度訴字 第2663號判處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣15萬元， 上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第3008號 駁回上訴，再經最高法院以97年度台上字第1238號判決駁回 上訴而確定；再犯加重竊盜案件，經本院以97年度易字第16 40號判處有期徒刑1 年3 月（減為7 月15日）、1 年（減為 6 月），定應執行刑有期徒刑10月確定；嗣於民國101 年5 月4 日縮短刑期假釋出監，並於102 年5 月3 日假釋期滿未 經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。
二、詎林新憲仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例所定 之第一級毒品，不得非法販賣、持有，仍基於販賣毒品以營 利之犯意，持用行動電話門號0000000000號等對外聯繫，作 為販賣毒品之聯絡工具，先以新臺幣（下同）40萬元，向姓 名年籍不詳之成年男子陸續購入海洛因後，透過友人綽號「 韓吉」、「蕃薯」（臺語）之郭添志認識許献章（綽號大頭 ），於105 年9 月24日16時49分17秒、同日18時44分43秒、 同日22時19分許，以上開門號與許献章持用之行動電話門號 0000000000號聯絡（聯絡內容詳見附表所示）後，約定交易 之地點後，林欣憲隨即駕駛車牌號碼000 －0000號自用小客
車，前往臺中市北區英才公園與許献章見面，林欣憲交付價 值5000元、重量不詳之海洛因1 小包予許献章，並收取許献 章給付之3000元現金，而其餘2 千元之款項，則讓許献章賒 欠（事後未給付），雙方完成交易。林欣憲於有偵查權之機 關或公務員發覺前揭販賣海洛因予許献章前即105 年12月9 日下午5 時29分許，在臺灣臺中地方法院檢察署臨時偵查庭 檢察官訊問時自首，陳明上述販賣海洛因予許献章之經過， 並願接受裁判。
三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除符合刑事 訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引用被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 之規定，然檢察官、被告林欣憲及辯護人 於本院準備程序及審理時（見本院卷第47頁反面、第121 頁 反面至第123 頁）均同意作為證據使用，且未於言詞辯論終 結前聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況 ，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事 實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 規定，均具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式， 對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據 ，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法 取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本
案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復 經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資 料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告林欣憲分別於偵查、本院準備程序 及審理時（見偵卷1 第161 頁至第162 頁、本院卷第45頁反 面、第123 頁反面）均坦承不諱，核與證人即被告許献章於 偵查時（見他卷第11頁）所證述之情節相符，並有被告與證 人許献憲章聯絡所示如附表所示之通聯譯文（見偵卷3 第14 頁至第15頁）、路口監視器翻拍照片、行車路線圖（見偵卷 3 第15頁反面至第24頁）在卷可稽。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨可資參 照）。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格， 當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數 量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與 否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而 為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者 從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或 有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並 無二致。本件被告所為上開販賣毒品犯行，許献章雖尚未支 付尾款2000元，但被告於案發前仍可向許献章請求支付該筆 尾款。且參以毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪， 所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具 有較無償轉讓行為更嚴重之危害性，販毒者「營利」之意圖 係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據 法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社 會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘 因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作 為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之 追訴。此參諸被告於本院審理時供承：許献章只有給我3000 元，尚欠我2000元未付。販賣5000元海洛因給許献章，我可 以獲利2000元一節在卷（見本院卷第123 頁反面）益明，是 依一般經驗法則，堪認被告取得全部交易款項時，確可從中 賺取價差甚明，否則被告若未賺取任何價差，豈有平白無故 冒著為警查獲之風險，從事毫無利潤販賣毒品之行為。是以
，被告所為本案販賣第一級毒品海洛因之犯行，主觀上確有 營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行，應堪認定， 應依法論科。
四、論罪科刑部分：
㈠、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告林欣憲所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告 販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣第一 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、查被告曾犯有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告於受有期徒刑執行完 畢，5 年以內再故意犯本件之最重本刑為有期徒刑以上之罪 ，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重 外，其餘應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。㈢、復按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員 已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知 其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該 管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其 已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其 已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75 年台上第1634號判例參照）。經查，雖本案警方曾提供被告 與證人許献章聯絡之上述行動電話通訊監察譯文、路口監視 器翻拍照片及行車路線圖供檢察官偵查，但因證人許献章於 105 年12月7 日下午4 時32分檢察官偵查擔任證人時否認曾 向被告購買海洛因毒品，而被告卻於同年12月9 日下午5 時 29分許，向檢察官偵查坦承其上開販賣海洛因予證人許献章 之事實，承辦檢察官方知被告確有販賣海洛因予證人許献章 之犯行，檢察官並非因警方所提供上述通訊監察譯文等證物 方查獲被告上述犯行，被告符合自首等節，有臺灣臺中地方 法院檢察署106 年12月27日中檢宏水106 偵18472 字第1503 88號函在卷（見本院卷第68頁）可參。足徵承辦警員尚未確 知被告有何販賣海洛因予證人許献章之行為，被告即在其販 賣毒品犯行遭發覺之前，即於檢察官偵查時主動供出其販賣 毒品予證人許献章之事實，確已符合刑法第62條前段自首之 規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈣、再按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自
白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪 事實為任意性之供認而言（參照最高法院98年度台上字第69 28號判決意旨）。另修正後毒品危害防制條例第17條第2 項 規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被 告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始 終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權 之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押 ，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全 部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必 要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有 不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影 響其為自白（參照最高法院99年度台上字第4962號判決意旨 ）。本案被告就其所為販賣第一級毒品之犯行，業於偵查、 本院準備程序及審理時均坦承不諱，詳如前述，是以，被告 所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，應依毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定，減輕其刑，並依法先加重後遞減輕之 。
㈤、雖被告於偵查中供稱其毒品來源為「游孟澤」云云。惟經本 院函詢臺灣臺中地方法院檢察署承辦檢察官結果：「游孟澤 係因林欣憲供出，而知悉游孟澤販賣，而據以追查，然乏通 聯等佐證，游孟澤販毒起訴範圍並未包括販賣予林欣憲之部 分」一節，有臺灣臺中地方法院檢察署106 年12月27日中檢 宏水106 偵18472 字第150388號函在卷（見本院卷第68頁） 可佐。是以，被告並未供出毒品來源並因而查獲，即不得依 毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑，附此敘 明。
㈥、至辯護人請求依刑法第59條規定酌量減輕被告之刑云云。按 刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者， 始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由 減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上 字第1862號判決意旨參照）。而禁絕毒品，乃我國政府長期 推動之重要政策，相關反毒宣導，普遍進行於學校教育及一 般民間，凡具有一般智識之人，均能知悉瞭解禁絕毒品之禁 令；而國內毒品氾濫，嚴重危害他人身心健康及社會安寧秩 序，政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫 之問題，本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與
犯罪有關之情狀後，認被告為心智正常之人，其對於販賣毒 品為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此並定有重刑處 罰，當知之甚稔，且其所販賣之毒品海洛因，足以導致施用 者產生精神障礙、性格異常之身心、成癮後無法自拔，危害 終身，對人之身體健康、家庭生活等戕害極深，危害社會安 全之甚鉅，被告販賣上開海洛因價格5 千元（僅取得3000元 價款，其餘2000元事後未給付），數量非少，用以牟利，其 行為誠屬可議；且被告於本案被訴販賣第一級毒品之犯行， 業經依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，依法遞減輕其刑，已如上述，則被告所犯販賣第一級 毒品罪乃法定最輕本刑為無期徒刑之罪，經減輕後，最低刑 可判處7 年6 月以上有期徒刑，如此被告於本案所犯販賣第 一級毒品罪，難認有何縱使量處法定最低刑度之刑仍嫌過重 之情形，衡諸其犯罪情節，在客觀上並無足以引起一般同情 而顯可憫恕情形，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 餘地，是上開請求，尚非可採。
㈦、爰審酌被告曾犯上述案件，經法院判決確定執行完畢，素行 不佳，其明知海洛因毒品對施用者之危害甚深，竟貪圖不法 利益，販賣第一級毒品予證人許献章，販賣實際取得款項為 3000元，所為助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心 健康，對社會治安之危害甚鉅，被告於偵查時自首犯行，並 於法院審理時供承不諱，犯後態度良好，販賣第一級毒品重 量非鉅，較諸中大盤之毒梟，情節及惡性均屬尚輕，及被告 自承受有高中肄業之教育智識程度，曾從事車床、汽車業務 員等工作經驗、家庭經濟狀況勉持（見本院卷第124 頁、偵 卷1 第17頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆 。
㈧、沒收部分：
１、未扣案之行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張），為 被告所有，且供其犯如本案販賣第一級毒品海洛因之聯絡工 具，業據被告於本院審理時供陳在卷（見本院卷第124 頁） ，不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定宣告沒收。又該前揭未扣案之行動電話1 支（含000000 0000號SIM 卡1 張），應依刑法第38條第4 項規定，併諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。２、未扣案之被告犯罪所得為3000元，已如前述，應依刑法第38 條之1 第1 項前段之規定，宣告沒收，並依照同條第3 項之 規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官蕭如娟提起公訴，檢察官蔣得龍到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
刑事第三庭 審判長 法 官 高 思 大
法 官 丁 智 慧
法 官 楊 萬 益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 翊 薰
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附 表
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│編│通聯時間│被告（Ａ） │通話內容 │
│號│ ├──────┤ │
│ │ │對話者（Ｂ）│ │
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│1 │105 年9 │林欣憲 │Ｂ：喂 │
│ │月24日16│0000000000 │Ａ：喂 │
│ │時49分17├──────┤Ｂ：喂有聽到嗎，我麥寮 │
│ │秒 │許献章 │Ａ：有 │
│ │ │0000000000 │Ｂ：阿伊人勒 │
│ │ │ │Ａ：不知道啊要打看看才知道 │
│ │ │ │Ｂ：不然麻煩一下好嗎，因為我剛從北部下來 │
│ │ │ │Ａ：他沒有跟你留那個嗎. . . │
│ │ │ │ ，沒有跟你留電話嗎Ｂ： │
│ │ │ │Ｂ：沒有勒，我那時候是說有上去就打給他，也沒有│
│ │ │ │ 留電話Ａ：喔。我打一下 │
│ │ │ │Ｂ：麻煩你一下 │
├─┼────┼──────┼───────────────────────┤
│2 │105 年9 │林欣憲 │Ａ：喂 │
│ │月24日18│0000000000 │Ｂ：何正回了嗎 │
│ │時44分43├──────┤Ａ：我剛睡著了，你有其他方式可以聯絡到他嗎 │
│ │秒 │許献章 │Ａ：蛤 │
│ │ │0000000000 │Ｂ：你沒有其他方式可以聯絡到他嗎 │
│ │ │ │Ａ：沒有阿，我這次遇到他我再跟他留聯絡的方式 │
│ │ │ │Ａ：是喔因為我實在不太想打吶 │
│ │ │ │Ｂ：麻煩一下啦哈哈，今天最後一次我再跟要聯絡方│
│ │ │ │ 式Ａ：喔，不然我再打一次好了，因為我跟他分│
│ │ │ │ 手了，所以我真的很不想打給他 │
│ │ │ │Ａ：呵呵拍謝啦 │
│ │ │ │Ｂ：所以你這我要為了你再打給他我就真的很不舒服│
│ │ │ │ Ａ：這樣真的抱歉我不知道你們這個情形，吼，│
│ │ │ │ 拍謝拍謝，阿這次我遇到我再跟他問聯絡的方式│
│ │ │ │Ｂ：對阿我再幫你跟他聯絡一次，你再自己跟他留聯│
│ │ │ │ 絡方式好不好 │
│ │ │ │Ａ：好好謝謝 │
├─┼────┼──────┼───────────────────────┤
│３│105 年9 │林欣憲 │何正接聽 │
│ │月24日22│0000000000 │Ａ：喂 │
│ │時19分 ├──────┤Ｂ：喂 │
│ │ │許献章 │Ａ：嗯 │
│ │ │0000000000 │Ｂ：哈哈，我之前找不到你的電話說（海口音） │
│ │ │ │Ａ：嗯 │
│ │ │ │Ｂ：阿現在現在勒 │
│ │ │ │Ａ：你在哪裡 │
│ │ │ │Ｂ：我現在中清路ㄚ │
│ │ │ │Ａ：中清路 │
│ │ │ │Ｂ：中清路跟后庄路這裡 │
│ │ │ │Ａ：阿好去中清路ㄚ │
│ │ │ │Ｂ：中清路那裡 │
│ │ │ │Ａ：中清路跟. . 跟曉明女中那裡啦，天橋下 │
│ │ │ │Ｂ：曉明女中是在哪 │
│ │ │ │Ａ：你下來就有一個天橋，天橋啦上面有一個天橋下│
│ │ │ │ Ｂ：還沒到四平路那裡嗎 │
│ │ │ │Ａ：過文心路某，不是有一條天橋，過文心路啦 │
│ │ │ │Ｂ：喔喔 │
│ │ │ │Ａ：喔哇災 │
│ │ │ │Ｂ：天橋下那裡 │
│ │ │ │Ａ：好好 │
└─┴────┴──────┴───────────────────────┘