臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度簡上字第23號
上 訴 人
即 被 告 龔振豪
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院106
年度簡字第2880號中華民國107 年1 月12日第一審刑事簡易判決
（聲請簡易判決處刑案號：106 年度毒偵字第2268號），提起上
訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
龔振豪施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗前淨重零點捌玖公克，驗後淨重零點捌捌陸公克），沒收銷燬；扣案之吸食器壹組及裝毒品盒子壹個，均沒收。
犯罪事實
一、龔振豪前於民國96年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法 院（下稱高雄地院）以96年度毒聲字第1158號裁定送觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年2 月25日執行完 畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署） 檢察官以97年度毒偵緝字第36號為不起訴處分確定；又於上 開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之97年間因施用第二級 毒品案件，經高雄地院以98年度審簡字第1754號判決判處有 期徒刑3 月確定。竟不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於106 年9 月6 日晚上8 時許，在其高雄市 ○○區○○街000 號3 樓住處內，以將甲基安非他命置入玻 璃球吸食器內燒烤產生煙霧後吸食煙霧之方式，施用甲基安 非他命1 次。嗣龔振豪因另案涉嫌竊盜，為警持臺灣橋頭地 方法院檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官核發之拘票，於10 6 年9 月8 日下午5 時許，在高雄市○○區○○路000 號前 執行拘提，龔振豪於有犯罪偵查權限之員警尚不知其另有施 用第二級毒品之犯行前，主動將其隨身提袋內施用所剩之甲 基安非他命1 包（驗前淨重0.89公克，驗後淨重0.886 公克 ）、經鑑驗不含甲基安非他命成分之白色晶體2 包、供其上 開施用甲基安非他命所用之吸食器1 組及裝毒品盒子1 個交 由員警扣案，並坦承有上開施用甲基安非他命之犯行，自首 而接受裁判，且於同日晚上8 時10分許，接受員警採集其尿 液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉 上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告橋頭地檢署檢察官偵查 後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本 判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告龔振豪於準 備程序及審判程序，表示同意有證據能力或未於言詞辯論終 結前聲明異議【見本院107 年度簡上字第23號卷（下稱簡上 卷）第163 頁、第211 頁至第214 頁】，又本院審酌此些證 據作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之 證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 判程序坦承不諱【見高雄市政府警察局高市警左分偵字第00 000000000 號卷（下稱警卷）第4 頁正、反面；臺灣橋頭地 方法院檢察署106 年度毒偵字第2268號卷（下稱偵卷）第5 頁正、反面；簡上卷第161 頁、第210 頁、第216 頁】，並 有員警職務報告（見簡上卷第131 頁至第133 頁）、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第8 頁至第10頁）、扣押 物品照片（見警卷第23頁至第25頁；偵卷第35頁）附卷可稽 。且被告於106 年9 月8 日晚上8 時10分許，經警採集其尿 液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情， 有自願性同意受驗尿液同意書（見警卷第19頁）、查獲毒品 案尿液採證代碼對照表（見警卷第20頁）、濫用藥物尿液檢 體監管紀錄表（見偵卷第28頁）、臺灣檢驗科技股份有限公
司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/00000000）附卷 可證。又扣案3 包白色晶體，其中1 包被告坦承為其施用所 剩者，經鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙情 ，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（報告編號： 00000-000 ）在卷可稽【見本院106 年度簡字第2880號卷（ 下稱簡卷）第23頁】。復有供被告本案施用甲基安非他命所 用之吸食器1 組及裝置該等毒品之盒子1 個扣案可佐。足認 被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確， 被告上開施用第二級毒品之犯行，堪以認定。
三、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，經檢察官予以不起訴處分（93年1 月9 日該條例修正施行前）或依法追訴處罰（93年1 月9 日 修正施行後），縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品 之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年 以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內 再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治 ，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95 年度臺非字第59、65號判決、95年度第7 次刑事庭會議、97 年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於96年間 因施用毒品案件，經高雄地院以96年度毒聲字第1158號裁定 送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年2 月25 日執行完畢釋放，並由高雄地檢署檢察官以97年度毒偵緝字 第36號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋 放後5 年內之97年間，因施用第二級毒品案件，經高雄地院 以98年度審簡字第1754號判決判處有期徒刑3 月確定等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，則其再犯本件施 用第二級毒品之犯行，按諸前揭說明，即與5 年後再犯之情 形有別，自應逕行追訴，是本案仍應予依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用， 其持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。
五、被告前於100 、101 年間：①因傷害案件，經高雄地院以10 1 年度簡字第1231號判決判處有期徒刑3 月確定；②因施用 及持有第二級毒品案件，經高雄地院以100 年度審易字第25 62號判決分別判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定；③因搶奪及竊盜案件，經高雄地院以100 年度審訴 字第3815號判決分別判處有期徒刑1 年、4 月，應執行有期 徒刑1 年2 月確定；④因施用第二級毒品案件，經高雄地院 以100 年度審易字第4067號判決分別判處有期徒刑6 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定；⑤因施用第二級毒品案件， 經高雄地院以101 年度簡字第2542號判決分別判處有期徒刑 6 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；⑥因竊盜案件，經 高雄地院以101 年度審易字第1697號判決判處有期徒刑8 月 確定；⑦因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院 ）以102 年度易字第246 號判決判處有期徒刑7 月確定；上 開①至④經高雄地院以101 年度聲字第2878號裁定應執行有 期徒刑2 年7 月確定，⑤至⑦經臺南地院以102 年度聲字第 1544號裁定應執行有期徒刑2 年確定後，該等2 年7 月及2 年之應執行刑，經接續執行，於104 年8 月11日縮短刑期假 釋出監而付保護管束，並於105 年9 月10日保護管束期滿未 經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可按；則其受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定 加重其刑。
六、按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理 之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發 生嫌疑（最高法院72年臺上字第641 號判例意旨參照）；又 按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已 知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其 為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管 公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已 發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已 發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年 臺上字第1634號判例意旨參照）。查本件被告係因另案涉嫌 竊盜案件，經高雄市政府警察局左營分局新莊派出所員警持
橋頭地檢署檢察官所核發之拘票，於106 年9 月8 日下午5 時許，在高雄市○○區○○路000 號前，對其執行拘提時， 因其有毒品前科，員警乃詢問其是否有攜帶違禁物時，主動 自其隨身提袋內取出前揭供其施用所剩之甲基安非他命1 包 、經鑑驗不含甲基安非他命成分之白色晶體2 包、供其上開 施用甲基安非他命所用之吸食器1 組及裝毒品盒子1 個交由 員警扣案，並於員警尚未將其尿液送驗鑑定，而尚無合理可 疑其有施用甲基安非他命犯行之確切根據前，即於當日警詢 時，向員警坦承有本案施用甲基安非他命之犯行等情，有高 雄市政府警察局左營分局新莊派出所員警職務報告在卷可參 （見簡上卷第131 頁至第133 頁）。縱員警於拘提被告時， 因知悉被告有毒品前科，而懷疑其另可能持有及施用毒品， 惟此僅為員警單純主觀上之懷疑或推測，尚難認於被告為前 揭供承前，員警即有確切之根據得為合理可疑被告有施用第 二級毒品之犯行，揆諸前揭最高法院判例意旨，自與刑法第 62條所稱之發覺有別。綜上，本院審酌當時情狀，認被告前 揭供承，核與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定，減 輕其刑，並依法先加後減之。
七、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共 同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最 高法院99年度臺上字第2218號判決要旨參照）。查被告雖於 警詢及偵查中，供稱其本案所施用之甲基安非他命來源為綽 號「阿權」之男子（見警卷第4 頁正、反面；偵卷第5 頁） ，然並未提供「阿權」之真實姓名年籍或聯絡方式等足資特 定該人之資料與檢警機關追緝，是被告並未有供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制 條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。八、原審認被告上開犯行，罪證明確，予以論罪科刑，判處被告 有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日， 並就扣案之白色晶體3 包均宣告沒收銷燬，就扣案之吸食器 1 組及裝毒品盒子1 個均宣告沒收，固非無見。惟查：㈠被 告係於員警因另案竊盜案件對其執行拘提時，於員警尚不知 其另有本案施用第二級毒品犯行前，主動交出其施用所剩之 甲基安非他命、供其施用甲基安非他命所用之吸食器及裝置 該等毒品之盒子交與員警扣案，並向員警供承有本案施用甲
基安非他命之犯行，而符合刑法自首之要件，已如前述。原 審判決未審酌其有前揭自首情形，而未依刑法第62條前段規 定減輕其刑，容有未當。是被告以原審判決未審酌其有自首 情事，而未依自首減刑規定減輕其刑為由，提起上訴，其上 訴為有理由。㈡扣案之白色晶體3 包，經鑑驗結果，僅有其 中1 包（即標示毛重1.0 公克者）含有甲基安非他命成分， 其餘2 包晶體均未檢出甲基安非他命成分乙情，有高雄醫學 大學附設中和紀念醫院檢驗報告3 份在卷可證（見簡卷第23 頁至第25頁），就該等不具有甲基安非他命成分之晶體2 包 ，自不得宣告沒收銷燬。又該2 包不含甲基安非他命成分之 晶體，係被告向上游購買後，始發覺係假毒品而無法施用乙 情，亦據被告於偵查及本院準備程序陳明在卷（見偵卷第5 頁；簡上卷第161 頁）。此外，並無其他證據可認該2 包不 含毒品成分之晶體係供被告本案施用甲基安非他命時持以稀 釋或所用之物，而無從認定該2 包晶體與本案有所關連，應 不予宣告沒收。綜上所述，原審判決既有上開所指違誤之處 ，自應由本院合議庭將原審判決撤銷改判。
九、爰審酌被告除前構成累犯之前科不予重複評價外，尚有詐欺 、妨害兵役、過失傷害、恐嚇，及其他施用毒品、竊盜等前 科，素行非佳，已有因施用毒品，遭法院裁定觀察、勒戒， 甚至判處罪刑確定之紀錄，竟仍不知禁絕遠離毒品，不僅戕 害自己身體健康，亦間接危害社會安全，兼衡其犯後始終坦 承犯行之犯後態度，暨審酌其自陳國中畢業，目前從事日薪 新臺幣1,200 元粗工工作之智識程度及經濟狀況（見簡上卷 第216 頁被告於本院審判程序所述）等一切情狀，量處如主 文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
十、扣案白色晶體1 包（即標示毛重1.0 公克者），經鑑驗結果 含有甲基安非他命成分（驗前淨重0.89公克，驗後淨重0.88 6 公克，包裝該包毒品所用之包裝袋1 個，係包裝該包毒品 而與該包毒品難以析離，自應認屬查獲之毒品，臺灣高等法 院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結果參 照），已如前述，且係被告本案施用所剩，業據被告供承在 卷（見簡上卷第161 頁），應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定沒收銷燬之。扣案之吸食器1 組及裝毒品盒子 1 個，均係被告所有，分別供其本案施用第二級毒品甲基安 非他命所用之吸毒工具及裝置其本案所施用甲基安非他命所 用之物，業據被告供明在卷（見簡上卷第163 頁），核均屬 供被告犯本案之罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段規 定，均宣告沒收。至扣案經鑑驗結果未含有甲基安非他命成 分之白色晶體2 包，因非法定毒品或應義務沒收之物，核亦
與本案並無關連，已如前述，爰均不宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李廷輝聲請簡易判決處刑，檢察官吳岳輝到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 林揚奇
法 官 郭育秀
法 官 張瑋珍
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
書記官 董明惠
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。