臺灣嘉義地方法院刑事判決 八十九年度訴字第六五號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
被 告 丙○○
右二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 戊○○
右列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（台灣嘉義地方法院檢
察署八十九年度偵字第一二五號）及併案審理（台灣高雄地方法院檢察署八十九年度
偵字第六五零五號），本院判決如左：
主 文
丁○○、丙○○共同販賣第二級毒品，丁○○，累犯，處有期徒刑柒年陸月；丙○○，累犯，處有期徒刑捌年。扣案第二級毒品安非他命淨重拾肆點玖壹公克、含有第二級毒品安非他命殘渣之密封袋拾捌個均沒收銷燬之。扣案之天秤壹組、中型包裝密封袋壹佰伍拾個、自製包裝密封袋玖拾個、包裝上開第二級毒品安非他命之包裝袋貳個均沒收。
事 實
一、丁○○前於民國八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例，經本院以八十四年度少 訴字第三九號判處有期徒刑二年十月確定；又於八十五年間，因違反麻醉藥品管 理條例，經台灣高等法院台南分院以八十五年度上訴字第八二六號判處有期徒刑 三月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以八十五年度易字第八 五三號判決判處有期徒刑三月確定；丁○○所犯上開各罪所定之刑，經本院依八 十五年度聲字第一三三六號定應執行有期徒刑三年二月，於八十七年十月二十七 日執行完畢；丙○○則前於八十四年間因過失致死罪，經本院以八十四年訴字第 八一七號判處有期徒刑一年六月確定，於八十六年四月二十四日執行完畢；均仍 不知悔改（丙○○、丁○○二人為夫妻），於民國八十八年十月間，基於意圖營 利之犯意聯絡，與亦有犯意聯絡之案外人吳章豪共同約定，由劉、許二人出資向 某不詳姓名年籍綽號「賜哥」、「阿明」等二名成年男子，意圖營利而販入第二 級毒品安非他命二包，再由吳章豪尋找買主以販賣，利得則對分。丁○○、丙○ ○購得安非他命後，並另外購買小型密封袋、自製中型密封袋，在其等位於嘉義 市○○街七十三巷二十一弄十二號七樓之一住處內將安非他命分裝於密封袋內準 備販售予他人；惟尚未找到買主賣出前，即為警方於八十八年十二月十五日十二 時許在上址查獲，當場扣得第二級毒品安非他命二包（淨重十四點九一公克）、 海洛因一小包（淨重一點九九公克）、酒精燈二個、自製吸食器四組、斜削吸管 五支、玻璃球管五支、注射針筒三支、天秤一組、中型包裝密封袋一百五十個、 含有安非他命殘渣之密封袋十八個、自製包裝密封袋九十個等物。二、案經嘉義縣警察局報告台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及台灣嘉義地方 法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署令轉台灣高雄地方法院檢察署移送併 案審理。
理 由
一、訊據被告丙○○、丁○○，固坦承確於八十八年十月間曾向某不詳姓名年籍綽號
「賜哥」、「阿明」等二名成年男子購入第二級毒品安非他命，亦確有購買小型 密封袋、自行製成中型密封袋以分裝安非他命，惟矢口否認有販賣毒品之犯行， 辯稱：其等製成小型密封袋係欲將所購得之安非他命分裝以供出外時方便施用， 並非要販賣；警訊時所供係遭警員恐嚇，所為警訊供述並不實在云云。二、惟查：被告丙○○於警訊時已坦稱：「警方在我住處查扣得（一）酒精燈二個（ 二）自製吸食器四組（三）斜削吸管五支（四）玻璃球管五支（五）注射針筒三 支（六）注射針筒五支（已使用過）（七）天秤一組（八）包裝密封袋一百五十 個（九）含有安非他命殘渣密封袋十八個（十）自製密封袋九十個（十一）安非 他命十五點四公克（淨重十四點九一公克）（十二）海洛因三點三公克（淨重一 點九九公克），以上查扣物品是我吸食毒品所用，並準備伺機販賣毒品。」（參 警訊卷第五頁背面）；丁○○經警查獲後，於警訊時亦已坦稱：「（扣案物品） 這都是我和我先生共同所有的。」，「是我先生丙○○共同吸食及準備用來販賣 給其他人的東西，海洛因只是我自己用來注射的，我先生沒有注射海洛因的習慣 ，我不敢販賣海洛因，因為罪很重，最近經濟不好，所以我和我先生丙○○才想 要將安非他命轉賣給其他人。」，「我和我先生準備將安非他命分裝成一錢一小 袋轉賣給其他人，都是用天秤秤的，自製密封袋都是我自己做的。」（參八十八 年十二月十五日警訊筆錄）；於偵查中，丁○○復供稱：「（問：查扣毒品是要 與丙○○賣給別人？）本來要賣，但沒有買主，所以留著自己用。」，「天秤是 怕被別人騙所以自己買來秤重的，密封袋是當初要賣時自己製作的。」，「我們 只賣安非他命，海洛因是自己要用的。」，「與我們合租之吳章豪他有在販賣， 他綽號「小海」，他說我們出本錢，他要找買主，賺得各分一半。他說東西交給 他處理，賺得再分。」，「（問：丙○○知不知東西是要販賣之用？）本來不知 ，後來小海說了。」等語（參偵查卷第十七頁背面至十九頁正面）；而經本院依 被告聲請傳訊製作警訊筆錄之員警乙○○、賴耀廷到庭，均指稱警訊時被告等所 為之供述，係依被告其等自由意志所為；而核被告二人於警訊時所供，與被告丁 ○○於偵查時接受檢察官訊問時所為之供述一致，亦足佐證被告二人於警訊中所 言之可信性，被告嗣後指摘警訊供述時遭恐嚇等情，並非可採；而扣案之天秤， 被告劉孝倩嗣後雖辯稱係用以檢驗購得毒品之份量云云，然衡諸常情，如依其所 辯果真購買份量有誤，縱使事後發覺，然衡之第二級毒品係公告查禁之毒品，不 僅持有、販賣均係違法，一般進行買賣之管道均甚秘密且不欲外人知悉以免遭追 訴，更遑論購買後何以得找賣主理論，其上開辯詞不合常理甚明，查扣之天秤顯 然係被告等用以將購入之毒品按一定份量分裝以供販賣之器具；綜上各情，被告 二人於本院翻異前詞，無非係事後反悔欲卸責所羅織之藉口；此外，並有當場查 扣為被告二人所有、供被告等施用或準備供施用之酒精燈二個、自製吸食器四組 、斜削吸管五支、玻璃球管五支、注射針筒三支（未使用過）、注射針筒五支（ 已使用過）、第一級毒品海洛因三點三公克（淨重一點九九公克）等物；而扣案 之天秤一組、中型包裝密封袋一百五十個、含有安非他命殘渣密封袋十八個、自 製包裝密封袋九十個、安非他命十五點四公克（淨重十四點九一公克）、海洛因 三點三公克（淨重一點九九公克）等物則可證明被告等販賣第二級毒品之犯行， 事證已臻明確，洵堪認定。
三、按安非他命係第二級毒品；而販賣毒品，並不以犯入之後復行賣出為構成要件， 茍以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，應成立 販賣既遂罪，最高法院八十八年度台上字第三八九八號判決意旨可參。是核本件 被告丙○○、丁○○意圖營利而販入安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第四 條第二項之販賣第二級毒品既遂罪，公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第五條 第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有誤會，應予變更法條。其販賣安非 他命前之持有行為為低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而被告 丁○○、丙○○與吳章豪間，有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。又查： 被告丁○○前於八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例，經本院以八十四年度少 訴字第三九號判處有期徒刑二年十月確定；又於八十五年間，因違反麻醉藥品管 理條例，經台灣高等法院台南分院以八十五年度上訴字第八二六號判處有期徒刑 三月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以八十五年度易字第八 五三號判決判處有期徒刑三月確定；丁○○所犯上開各罪所定之刑，經本院依聲 請以八十五年度聲字第一三三六號定應執行有期徒刑三年二月，於八十七年十月 二十七日執行完畢；被告丙○○則前於八十五年間因過失致死罪，經本院以八十 四年訴字第八一七號判處有期徒刑一年六月確定，於八十六年四月廿八日執行完 畢等情，有被告二人全國刑案資料查註記錄表附卷可稽，被告二人均於五年之內 再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，係屬累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑 為無期徒刑部份，依法不得加重外，餘均應依刑法第四十七條之規定加重其刑。 爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀 況、智識程度、尚未賣出毒品及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，以示儆懲。扣案之酒精燈二個、自製吸食器四組、斜削吸管五支、玻璃球管五 支、注射針筒三支（未使用過）、注射針筒五支（已使用過）、海洛因淨重一點 九九公克等物，係供被告等施用毒品所用之物或第一級毒品，與本件被告等所涉 販賣第二級毒品犯行無關，應由另案處理而不於本案宣告沒收；至所扣天秤一組 、中型包裝密封袋一百五十個、含有安非他命殘渣密封袋十八個、自製包裝密封 袋九十個、包裝安非他命之包裝袋二個等物，則係供被告二人犯本罪所用之物， 為被告二人所有，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之；另扣案淨重 十四點九一公克之白色粉狀物係第二級毒品安非他命，此有八十九年二月二日嘉 院昭刑愛八九訴六五字第一九四二號檢驗通知書一紙在卷可佐；而沾有安非他命 殘渣之十八個密封袋與袋內剩餘安非他命殘渣已無從分離，業經本院當庭勘驗明 確，是均應依毒品危害防制條例第十八條第一項諭知沒收銷毀之。四、台灣高雄地方法院檢察署檢察官併辦（八十九年度偵字第六五零五號）意旨略以 ：丁○○於八十八年九月二十日，在嘉義市○○路「青的」超商前，以安非他命 抵用借款之方式，販賣二次安非他命與甲○○，因認丁○○另涉犯販賣第二級毒 品安非他命罪嫌。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。次按按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利被告之事實，
須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告 之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上 字第八六號判例亦有明文。
六、檢察官移送併辦認被告丁○○涉犯併案部分販賣第二級毒品之犯嫌，係以甲○○ 於警訊時之單一指述為唯一證據。惟訊據被告丁○○就移送併辦以旨所指犯行堅 決否認，辯稱：並未曾賣安非他命給甲○○；經查：被告丁○○警訊時固曾供稱 ：「（問：甲○○於八十八年十二月二十三日刑警隊之指證筆錄中明確指認你販 賣安非他命三次給他施用？時、地為何？）第一次是在八十八年九月二十日我欠 甲○○三千元，以安非他命抵用借款，另一次是甲○○介紹至苗栗購買安非他命 、海洛因，而從中抽取二錢重安非他命並販賣給別人，地點都是在嘉義市○○路 「青的」超商前交易，並無三次那麼多。」，「約在八十八年九月、十月使用， 現已停話，甲○○即打0000000000號行動電話跟我聯絡交易毒品安非 他命的。」（參八十八年十二月二十三日警訊筆錄），然經本院傳訊甲○○到庭 則指稱：「被告丁○○向我借錢沒有還我，我向他要安非他命她沒有給我，我很 久沒有見過她了，警訊時我的意思是丁○○有向我借錢，我也曾向他要過安非他 命但她沒有給我，我也不知警訊筆錄為何會如此記載。」（參本院八十九年六月 二十九日調查筆錄），則綜上情觀之，僅憑證人甲○○於警訊時單一指述與被告 丁○○警訊時之自白，而被告丁○○與甲○○亦均於本院調查時翻供否認警訊時 所述，經本院盡調查能事，亦查無其他積極證據足以佐證甲○○於警訊時之指述 已形成足認被告丁○○確有移送併辦意旨所指販賣第二級毒品與甲○○犯行之無 可動搖心證，揆之前開法條判例意旨，尚不得據為此一部份犯行有罪之認定；惟 併案意旨既以被告丁○○此一部份犯嫌與業經本院認定有罪如前開所述之販賣第 二級毒品犯行有裁判上一罪之連續關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第二十八條、第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官游悅晨到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十一 日
臺灣嘉義地方法院刑事第一庭
法 官 黃國益
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 蔡金保
中 華 民 國 八十九 年 九 月 九 日