臺灣桃園地方法院民事判決 106年度重訴字第193號
原 告 蘇鎮森
訴訟代理人 蕭萬龍律師
複 代理人 李安傑律師
蔡妙娟
被 告 古宸榮 桃園市○○區○○○路0號3樓之2
林金源
許迪嵐
兼 上一人
訴訟代理人 楊大儒
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107 年3 月
16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告古宸榮所有坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○地號土地，於民國一百零四年五月二十一日以桃園市桃園地政事務所蘆竹跨字第零一零二零零號設定登記之最高限額新臺幣玖佰萬元抵押權所擔保之被告林金源對於被告古宸榮之主債權，於超過新臺幣柒佰伍拾萬元之部分不存在。
確認被告古宸榮所有坐落桃園市○○區○○段○○○地號土地暨其上同區段一四一五建號建物，於民國一百零四年十月七日以桃園市桃園地政事務所八德跨字第零一九三三零號設定登記之最高限額新臺幣貳佰陸拾萬元抵押權所擔保之被告許迪嵐、楊大儒對於被告古宸榮之主債權，於超過新臺幣貳佰萬元之部分不存在。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：㈠確認被告林金 源就被告古宸榮所有坐落桃園市○○區○○段000 ○000 地 號土地（下分別以地號稱之，合稱福興段土地），於民國10 4 年5 月21日以桃園市桃園地政事務所蘆竹跨字第010200號 設定登記最高限額新臺幣（下同）900 萬元之抵押權（下稱 系爭林金源抵押權）所擔保之債權不存在；㈡林金源應將系 爭林金源抵押權登記予以塗銷；㈢確認被告許迪嵐、楊大儒 （下稱許迪嵐2 人）就古宸榮所有坐落桃園市○○區○○段 000 地號土地及其上同段1415建號建物（下合稱八德區房地 ），於104 年10月7 日以桃園市桃園地政事務所八德跨字第 000000號設定登記最高限額260 萬元之抵押權（下稱系爭許
迪嵐抵押權，與系爭林金源抵押權合稱系爭2 抵押權）所擔 保之債權不存在；㈣許迪嵐2 人應將系爭許迪嵐抵押權登記 予以塗銷（見本院卷一第3 至4 頁）；嗣於106 年9 月5 日 具狀變更前開第三項聲明為：確認系爭許迪嵐抵押權及所擔 保之債權均不存在，又於107 年1 月26日言詞辯論期日變更 前開第一項聲明為：確認系爭林金源抵押權及所擔保之債權 均不存在（見本院卷一第221 頁，卷二第84頁背面）。核原 告上開所為變更，均係就同一抵押權爭議而為主張，與原起 訴請求之基礎事實同一，揆諸首揭法律規定，應予准許。二、被告經合法通知，無正當理由均未於最終言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：伊依臺灣高等法院105 年度上字第762 號確定判 決（下稱高院762 號案）為古宸榮之債權人，系爭2 抵押權 暨各抵押權所擔保之債權存否，關係伊對古宸榮之債權可否 受償，故有提起本件之確認利益。高院762 號案認古宸榮曾 於臺灣高等法院102 年度重上字第624 號案（下稱高院624 號案）審理期間，有故意違約行為，致伊所提訴訟雖獲勝訴 判決亦無從執行，可知古宸榮非依約守法之人，會使他人雖 獲勝訴確定判決亦無從執行。觀諸鈞院105 年度司執字第00 000 號拍賣抵押物強制執行案（下稱拍抵執行案）卷附不動 產抵押借款契約書（下稱系爭林金源借據），古宸榮向林金 源借貸750 萬元約定之違約金計算標準，較一般消費借貸契 約約定者高出甚多，又無金流轉帳紀錄，且古宸榮收到款項 後，係在自己帳戶內流轉，而非為正常運用，均有違常理， 參以古宸榮前開素行，及原告曾於104 年5 月7 日以桃園東 埔郵局第307 號存證信函催告古宸榮履約，否則將依約主張 違約金（下稱307 號存證信函），古宸榮於翌日收受後，旋 於同年月20日設定系爭林金源抵押權，足認系爭林金源抵押 權暨所擔保債權係古宸榮與林金源間之通謀虛偽行為，而不 存在。另古宸榮於104 年至105 年8 月間名下價值較高之不 動產均已設定高額抵押權，可知其客觀上無資力再行借貸高 額款項，其於高院762 號案中亦自陳經濟困難，可知古宸榮 若非與許迪嵐2 人通謀，當無可能再借得款項，復參以古宸 榮前開素行，足認系爭古宸榮抵押權暨所擔保債權係古宸榮 與許迪嵐2 人間之通謀虛偽行為，而不存在。又系爭2 抵押 權，已分別妨害古宸榮對福興段土地、八德區房地之所有權 ，伊得依民法第242 條規定，代位古宸榮依民法第767 條第 1 項規定，請求林金源塗銷系爭林金源抵押權，許迪嵐2 人
塗銷系爭許迪嵐抵押權等語。並聲明：㈠確認系爭林金源抵 押權及所擔保之債權均不存在；㈡林金源應將系爭林金源抵 押權登記予以塗銷；㈢確認系爭許迪嵐抵押權及所擔保之債 權均不存在；㈣許迪嵐2 人應將系爭許迪嵐抵押權登記予以 塗銷。
二、被告均未於最終言詞辯論期日到場，惟據渠等前以書狀或言 詞所為陳述，答辯略以：
㈠古宸榮：伊與林金源、許迪嵐2 人間原本並不認識，無勾 結串通知可能。實則，被告間均具行使抵押權之事實，林 金源、許迪嵐2 人亦有交付款項予伊，伊取得款項後即自 由運用，被告間並非通謀虛偽，原告可執行伊之薪資債權 等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡林金源：伊與古宸榮間確有借貸關係，總計借貸750 萬元 ，伊業已取得拍賣抵押物裁定，向鈞院執行處聲請強制執 行（即拍抵執行案），所有資料都在該案卷內，伊有幫古 宸榮代償其積欠聯邦商業銀行之債務，並塗銷聯邦商業銀 行之抵押權，因伊要取得第一順位抵押權之設定始願借貸 款項，過程都是代書在處理，其餘部分伊不太記得等語。 並聲明：原告之訴駁回。
㈢許迪嵐2 人：伊2 人係於104 年10月7 日共同借貸200 萬 元予古宸榮，有簽訂不動產借貸契約書（下稱系爭許迪嵐 借據），並以郵局為付款人之本票、現金交付予古宸榮， 是伊2 人與古宸榮間確有借貸關係等語。並聲明：原告之 訴駁回。
三、原告前對古宸榮起訴請求給付違約金，經本院104 年度訴字 第1911號、臺灣高等法院105 年度上字第762 號判決古宸榮 應給付上訴人600 萬元，及其中432 萬元自104 年11月6 日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息確定（即高院762 號案），原告據此向本院聲請強制執行，經本院以106 年度 司執字第10456 號給付違約金案（下稱違約金執行案）受理 ；古宸榮為福興段土地、八德區房地之所有權人，分別於10 4 年5 月21日、104 年10月7 日設定系爭林金源抵押權、系 爭許迪嵐抵押權；林金源前以系爭林金源抵押權向本院聲請 拍賣抵押物，經本院105 年度司拍字第304 號裁定准予後， 持之向本院聲請強制執行，經本院以105 年度司執字第0000 0 號拍賣抵押物案受理（即拍抵執行案），經林金源於106 年8 月30日拍賣期日表示願以該次拍賣最低價額承受，訴外 人即福興段土地共有人黃政華則聲明願以同一條件優先承買 ，惟迄本件辯論終結時尚未辦理移轉登記，亦未塗銷系爭林 金源抵押權；許迪嵐2 人前以系爭許迪嵐抵押權向本院聲請
拍賣抵押物，經本院106 年度司拍字第644 號裁定准予後， 持之向本院聲請強制執行，經本院以106 年度司執字第0000 00號拍賣抵押物案受理，並併入違約金執行案等情，有高院 762 號判決暨確定證明書、福興段土地及八德區房地之登記 公務用謄本暨異動索引、系爭2 抵押權之登記申請書等件在 卷可稽（見本院卷一第17至27、84至124 、142 至145 、12 6 至140 頁，本院卷二第94至104 、130 至132 頁），並經 本院調閱高院762 號案、拍抵執行案、違約金執行案全卷核 閱屬實，兩造就此未表爭執，堪信為真實。
四、原告主張被告間系爭2 抵押權暨各該抵押權所擔保之債權乃 通謀虛偽意思表示而不存在，系爭2 抵押權登記應予塗銷等 語，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點為：㈠系爭 林金源抵押權及所擔保之債權是否存在？㈡系爭許迪嵐抵押 權及所擔保之債權是否存在？㈢原告訴請塗銷系爭2 抵押權 ，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭2抵押權暨各該抵押權所擔保之債權是否存在？ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段有所明文。又確認法律關係不 存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉 證責任（最高法院42年台上字第170 號判例參照）。次按 稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。又當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院 98年台上字第1045號裁判要旨參照）。再按表意人與相對 人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以 其無效對抗善意第三人，民法第87條第1 項定有明文。又 第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意 旨參照）。本件原告主張被告間之系爭2 抵押權暨各該抵 押權所擔保之債權不存在之理由，係主張被告間就借貸及 設定系爭2 抵押權之約定為通謀虛偽意思表示，揆諸上開 說明及判決意旨，就借貸契約成立以及借款交付之事實應 由被告舉證，就通謀虛偽之事實則應由原告負舉證之責， 原告主張無庸負舉證責任云云，容有誤認。再按最高限額 抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原 債權確定期日屆至而確定，民法第881 條之12第1 項第1 款復有明文。準此：
1.系爭林金源抵押權及所擔保之債權部分
⑴經查，古宸榮、林金源主張古宸榮向林金源借貸750 萬 元本金，因而設定系爭林金源抵押權等語，有系爭林金 源借據、古宸榮簽發之本票、收據原本附於拍抵執行案 卷可稽。又依聯邦商業銀行南桃園分行107 年1 月8 日 （107 ）聯銀南桃園字第1 號函檢送之資料顯示，古宸 榮前向該銀行借款150 萬元，並經該銀行就古宸榮所有 688 地號土地設定抵押權，後因林金源於104 年5 月26 日匯款113 萬7,800 元以為清償，而經該銀行同意塗銷 抵押權等情（見本院卷二第63頁），復對照688 地號土 地之異動索引，系爭林金源抵押權於104 年5 月21日登 記，聯邦商業銀行就688 地號土地設定之抵押權，則於 104 年5 月28日因清償而塗銷（見本院卷一第93至94） ，足徵林金源稱其借貸予古宸榮之部分款項係幫古宸榮 代償其積欠聯邦商業銀行之債務，以塗銷聯邦商業銀行 之抵押權，而登記為第一順位抵押權等語，確屬實在。 另依古宸榮於第一商業銀行南京東路分行、帳號為0000 0000000 帳戶（下稱古宸榮帳戶）交易明細，林金源確 有於104 年6 月1 日匯款546 萬8,000 元予古宸榮（見 本院卷一第225 頁）。佐以證人陳宥任、陳瑩瑩、簡月 霞經本院隔離訊問，其中陳宥任具結證稱：林郁仁係從 事土地開發，欲開發古宸榮之土地，乃介紹古宸榮予伊 ，稱古宸榮欲借款整合家裡土地，要伊介紹有無人可出 借款項，伊便轉介紹予林金源，以賺取介紹費，林金源 同意借款後，即一起去找簡月霞代書簽約，簽約當天陳 瑩瑩也在場，有簽署系爭林金源借據，且在伊面前講好 ，借款750 萬元，共分3 筆支付，因古宸榮於聯邦商業 銀行有欠款，林金源要幫古宸榮還款塗銷抵押權，先設 定林金源之抵押權，林金源再幫忙還款給聯邦商業銀行 以塗銷抵押權，聯邦商業銀行之抵押權塗銷後，再給第 2 筆款項，金額不確定，因為是用匯款的，第3 筆是在 第2 筆後不久以現金支付，給現金時伊及陳瑩瑩在場， 當場有點數，並書立收據，但伊不記得交付之現金金額 ，匯款及聯邦商業銀行之代償都是林金源自己處理等語 （見本院卷二第14至15頁背面）；證人陳瑩瑩具結證稱 ：古宸榮因要整合土地向古宸榮借錢，當時伊也在場， 是在簡月霞之事務所，伊只記得古宸榮有向林金源借錢 ，拿走700 多萬元，簽訂系爭林金源借據時伊在場，也 有看到古宸榮簽本票，對收據也有印象，但細節不記得 ，因伊都跟陳宥任在一起，可以確定陳宥任也在場等語 （見本院卷第16頁）；簡月霞具結證稱：古宸榮透過陳
宥任介紹，要跟林金源借款，陳宥任帶古宸榮到伊事務 所要辦理抵押權設定，當天陳瑩瑩、陳宥任均在場，林 金源不在，伊以電話與林金源確認林金源同意借款及借 款條件，伊按照古宸榮提出之權狀辦理抵押權設定，借 款金額為750 萬元，並按照一般習慣，照借款金額加2 成設定抵押權，伊與林金源確認後，以林金源留存在伊 處之印章辦理，系爭林金源借據是伊那邊之制式契約， 林金源簽名係林金源授權伊代簽，古宸榮簽名由其自己 簽署，當天未交付款項，當時有與古宸榮講好等抵押權 設定完成後，會把文件交給林金源，林金源確認後再撥 款，伊事後有與古宸榮確認款項均已交付，至於款項交 付時程，伊不清楚等語（見本院卷二第17至18頁）。互 核上開證人所述大致相符，亦與前開物證顯示大抵一致 ，堪信為真實，且足證古宸榮與林金源間有借貸750 萬 元之合意，並據此設定系爭林金源抵押權。則古宸榮、 林金源抗辯：渠等間確有借貸關係存在，並因此設定系 爭林金源抵押權，未有通謀虛偽情事等節，實屬有據， 而為可採。
⑵原告雖主張古宸榮資力不佳，無力為高額借款，且借貸 金額甚高，林金源未以轉帳方式交付借款，系爭林金源 借據所示之違約金異常高於行情，有違常理，古宸榮於 收受307 號存證信函未久即設定系爭林金源抵押權，及 古宸榮於高院624 號案審理期間有故意違約之不良素行 ，故系爭林金源抵押權暨所擔保債權係古宸榮與林金源 間之通謀虛偽行為，而不存在云云。惟查，古宸榮資力 不佳，與其能否為高額借款，本屬二事，且因財務狀況 不佳而有向私人大額借款之必要者，亦非少見。再者， 承前所述，林金源借貸予古宸榮之款項，其中一大部分 係林金源直接匯至聯邦商業銀行，用以代償古宸榮對聯 邦商業銀行之借款，另一大部分則係經林金源匯入古宸 榮帳戶內，餘款方以現金交付，且現金交付部分亦經證 人陳宥任證述確有此事，此等交付借款方式，尚與借款 常情無悖。而基於契約自由原則，借貸契約之當事人間 本可依契約合意約定違約金金額，坊間約定高額違約金 者，所在多有，縱然有過高之情，亦僅是事後主張酌減 之問題，尚難僅以約定違約金金額過高之事實即認定古 宸榮與林金源間之借貸為通謀虛偽意思表示，遑論依原 告所陳及古宸榮於高院762 號案中所述，古宸榮之財力 狀況不佳，則在其需錢孔急，林金源欲借款以賺取利息 又為確保借款得以回收之情形下，乃約定高額違約金，
亦與常理無違。是以，原告前開所稱異於常情之情，要 屬原告主觀意見，已難採憑，實則，即便古宸榮與林金 源間借款情形與一般借款之常情未盡符合，仍難以逕行 推論渠等2 人間就系爭林金源抵押權設定登記及所擔保 之債權係通謀虛偽意思表示。又依307 號存證信函內容 所示，僅係原告催告古宸榮履約，否則將解除契約，並 依法主張權利（見本院卷一第35至37頁），而解除契約 是否合法，及原告據此得請求古宸榮給付之款項為何， 於斯時尚屬未定，非原告片面主張即可採認，原告徒以 古宸榮收受307 號存證信函未久即設定系爭林金源抵押 權登記，即謂系爭林金源抵押權設定係屬通謀虛偽，要 屬率斷。至古宸榮前雖有故意違約之行為，充其量僅可 認古宸榮個人之可信性不佳，然此與其和林金源間有何 通謀虛偽之情，要屬有間。綜上，原告以前詞主張古宸 榮與林金源間係出於通謀虛偽而為消費借貸及系爭林金 源抵押權設定意思表示，難認有憑。
⑶原告又主張古宸榮收到款項後未實際運用，而係轉帳至 其另一帳戶，不合常理，並質疑古宸榮自林金源取得之 款項有回流之情，而謂古宸榮與林金源間為通謀虛偽。 惟查，依古宸榮帳戶顯示，古宸榮借得款項後，除不定 時領取數萬元不等之現金，於104 年7 月27日以轉帳支 出100 萬30元至古宸榮設於彰化商業銀行北中壢分行之 另一帳戶（下稱彰化銀行帳戶）外（見個資等文件第17 至43頁，本院卷二第65至66頁），其餘經古宸榮所匯出 之款項均未有至林金源帳戶內之情（見本院卷二第113 至128 頁），原告前開質疑已屬無據。又因資金調度需 要而於自己之不同銀行帳戶內流轉資金，要非少見，原 告徒以古宸榮將前開100 萬30元匯至古宸榮之彰化銀行 帳戶乙節異於常情，即謂古宸榮與林金源間有通謀虛偽 ，顯難採憑，其據此聲請調閱彰化銀行帳戶古宸榮於10 4 年7 月27日後3 個月內之交易明細，以確認有無資金 回流，立論基礎即有謬誤，遑論原告前開聲請係泛予調 閱古宸榮之銀行帳戶資料，而未特定調閱之資料及與本 件爭點之關連性，亦難認可採，且本院依卷內資料業就 古宸榮與林金源間未有通謀虛偽乙節，已得心證如上， 原告仍聲明關於該事項之證據方法，即無足採，是本院 認無調查之必要。
⑷次查，系爭林金源抵押權擔保債權確定期日為106 年5 月18日，有福興段土地登記公務用謄本在卷可稽（見本 院卷一第84、103 頁），則本件系爭林金源抵押權所擔
保之債權已經確定，而林金源、古宸榮間於該期日前既 僅有前開750 萬元之借款主債權，是以系爭林金源抵押 權所擔保林金源對古宸榮之主債權應為750 萬元。林金 源雖於拍抵執行案中表示願以拍賣最低價額承受，並經 黃政華聲明願以同一條件優先承買，惟迄本院辯論終結 時，拍抵執行案卷內未有黃政華給付價金及林金源業已 受償之資料，無從證前開750 萬元主債權業因林金源受 償而不存在。綜上，原告請求確認系爭林金源抵押權所 擔保之林金源對古宸榮之主債權，於超過750 萬元部分 不存在，即屬有據。
2.系爭許迪嵐抵押權及所擔保之債權部分
⑴經查，古宸榮、許迪嵐2 人主張古宸榮向許迪嵐2 人借 貸200 萬元本金，因而設定系爭許迪嵐抵押權等語，有 系爭許迪嵐借據，中華郵政股份有限公司龜山文化郵局 （下稱龜山文化郵局）為發票人、受款人為許迪嵐、面 額均為30萬元之本票5 紙，中華郵政股份有限公司新莊 新泰路郵局（下稱新泰路郵局）為發票人、受款人為楊 大儒、面額均為20萬元之本票2 紙，及經古宸榮簽收、 載明「茲收到票柒紙及現金叁拾萬元整」之字據等件在 卷為憑（見本院卷一第189 至191 、193 至194 頁）， 且依龜山文化郵局檢送之前開本票提領人資料顯示，前 開本票均由古宸榮領取現金（見本院卷一第208 至213 、249 至253 頁）。又經本院依民事訴訟法第367 條之 1 規定對許迪嵐行當事人訊問，並於同日對周樂繼行隔 離訊問，許迪嵐經具結後稱：周樂繼跟伊說有一位姓古 的先生要以八德那邊的房子抵押借款200 萬元，伊跟楊 大儒說後，2 人有去看房子，看完後同意借款，再由周 樂繼約時間簽約，伊未與古宸榮聯繫過，伊都是跟周樂 繼聯絡，就伊所知楊大儒也是，簽訂系爭許迪嵐借據時 是在周樂繼之事務所，有伊、周樂繼、楊大儒、古宸榮 及其朋友在場，印象中伊有準備現金、郵局支票好幾張 ，伊部分之總金額應在140 萬元上下，簽約當時當場有 給現金，古宸榮清點後簽收，但伊不記得金額，系爭許 迪嵐借據上之簽名係伊所簽，登記申請書上之印章是伊 交周樂繼使用，伊記得當時約定為月息1.8 % ，未約定 還款時間，因伊2 人認為有設定抵押權，且知悉對方在 長榮航空公司上班，擔保應該足夠，伊沒有印象有無討 論到違約金，但伊記得代書都會預留違約金，伊之理解 釋以年息20% 計算違約金，伊在簽訂系爭許迪嵐借據時 即有拿到他項權利證明，外面借款習慣都是這樣做，以
確保借款有擔保，伊與古宸榮間只有這筆200 萬元借款 ，且有付足古宸榮所欲借之款項，古宸榮迄今未還本金 等語（見本院卷一第264 至266 頁）；周樂繼經具結證 稱：古宸榮經何坤禧、黃清正介紹找伊要借款，印象中 古宸榮所說要投資，伊聯絡許迪嵐2 人確認渠等有借款 意願，伊事前有先以電話確認借款金額，要古宸榮準備 抵押權設定相關文件，並通知許迪嵐2 人一起到伊事務 所交付支票、現金及抵押權設定文件，當天有書立系爭 許迪嵐借據，並交付支票及現金，經古宸榮實際點收並 簽收，本金於借款當天全部足額交付古宸榮，至於何人 交付現金、何人交付支票，伊不知道，伊印象中是先交 支票才設定抵押，月息1.8%，並有約定以債權總額20% 為違約金等語（見本院卷一第266 頁背面至第267 頁背 面）。互核上開證人所述，雖就系爭許迪嵐抵押權設定 時間在交付款項前或後之陳述不同，然其餘所述大致相 符，亦與前開物證大抵一致，而就前開齟齬部分，僅係 抵押權設定之時間，無礙宏旨，堪信渠等所述為真實。 就系爭許迪嵐抵押權設定時間，審諸系爭許迪嵐抵押權 設定登記之送件時間為104 年10月5 日下午2 時17分， 辦竣登記之時間則為同年月7 日，有登記申請書、八德 區房地之登記謄本等件在卷可考（見本院卷一第133 、 127 至128 、130 至131 頁），系爭許迪嵐借據之簽署 時間則為同年月7 日（見本院卷第191 頁），應以許迪 嵐所稱先設定系爭許迪嵐抵押權方簽訂系爭許迪嵐借據 及交付款項等語為可採。綜上，足證古宸榮與許迪嵐2 人有借貸200 萬元之合意，並據此設定系爭許迪嵐抵押 權。古宸榮、許迪嵐2 人抗辯：渠等間確有借貸關係存 在，並因此設定系爭許迪嵐抵押權，未有通謀虛偽情事 等節，實屬有據，而為可採。
⑵原告雖主張古宸榮無資力借貸高額款項，而謂古宸榮與 許迪嵐、楊大儒間所為之借貸及設定系爭許迪嵐抵押權 係通謀虛偽，惟此要屬原告之主觀片面臆測之詞，遑論 無資力而有借貸款項之需者，並非少有，原告此等主張 已難採憑。原告又主張古宸榮於收到307 號存證信函後 始設定系爭林金源抵押權，及曾有故意違約之行為等節 ，無從認古宸榮與許迪嵐2 人間有通謀虛偽之情，亦如 前述。原告另以許迪嵐2 人未聲請拍賣抵押物以主張自 己權利，與常情不符云云，惟許迪嵐2 人確有行使系爭 許迪嵐抵押權，而聲請拍賣抵押物，已如前述，原告前 開主張，容有誤認。從而，原告以前詞主張古宸榮與許
迪嵐2 人間係出於通謀虛偽而為消費借貸及系爭許迪嵐 抵押權設定意思表示，難認有憑。
⑶至原告聲請調閱許迪嵐於龜山文化郵局104 年10月8 日 起1 個月內，有無1 次性或數次加總入帳130 萬元之交 易明細紀錄及存入者之人別，楊大儒於新泰路郵局104 年10月8 日起1 個月內，有無1 次性或數次加總入帳40 萬元之交易明細紀錄及存入者之人別乙節。然許迪嵐2 人前所交付之款項係經古宸榮以現金領取，與許迪嵐2 人之郵局帳戶交易往來明細紀錄未有必然關連，本院前 於106 年12月27日函請原告釋明其關連性（見本院卷二 第46頁），原告雖於107 年1 月9 日以民事陳報狀舉臺 灣高等法院高雄分院105 年度上字第29號判決主張，為 確認許迪嵐、楊大儒交付之款項有無回流之情而有調閱 之必要（見本院卷二第52至55頁），惟細譯前開判決， 僅係就卷內已有之存提款資料，且為該案兩造所不爭執 之存提款時間，而判斷該案兩造間有款項回流之情，並 非允許在未特定關連性之情形下逕予調閱私人存摺交易 明細，且古宸榮係以現金領取款項，原告在未具體特定 欲調閱資料及與本案爭點關連性之情形下，即空泛調閱 許迪嵐2 人之郵局交易明細，已有未當，遑論本院依卷 內資料業就古宸榮與楊大儒、許迪嵐間未有通謀虛偽乙 節，已得心證如上，原告仍聲明關於該事項之證據方法 ，自無調查之必要。
⑶次查，系爭許迪嵐抵押權擔保債權確定期日為105 年1 月5 日，有八德區房地登記公務用謄本在卷可稽（見本 院卷一第127 、130 至131 頁），則本件系爭許迪嵐抵 押權所擔保之債權已經確定，而許迪嵐2 人與古宸榮間 於該期日前既僅有前開200 萬元之借款主債權，是以系 爭許迪嵐抵押權所擔保許迪嵐2 人對古宸榮之主債權應 為200 萬元。而許迪嵐2 人前以拍賣抵押物裁定聲請執 行八德區房地，迄本件言詞辯論終結前，尚未獲償，亦 據本院調閱違約金執行案卷核閱屬實。綜上，原告請求 確認系爭許迪嵐抵押權所擔保之許迪嵐2 人對古宸榮之 主債權，於超過200 萬元部分不存在，係屬有據。 ㈡原告訴請塗銷系爭2 抵押權，有無理由？
按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故 如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵 押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。 此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債 權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登
記（最高法院85年度台上字第227 號判決意旨參照）。經 查，系爭2 抵押權設定暨所擔保之債權並非通謀虛偽，已 如上述；又系爭2 抵押權所擔保之債權債務關係尚未全部 清償、免除或消滅，業見前述，揆諸上開說明，被告古宸 榮尚不得請求林金源、許迪嵐2 人塗銷，則原告代位古宸 榮請求林金源塗銷系爭林金源抵押權之登記、許迪嵐2 人 塗銷系爭許迪嵐抵押權之登記，均為無理由，應予駁回。五、綜上所述，原告請求確認系爭林金源抵押權所擔保之林金源 對古宸榮之主債權，於超過750 萬元之部分不存在，請求確 認系爭許迪嵐抵押權所擔保之被告許迪嵐2 人對古宸榮之主 債權，於超過200 萬元之部分不存在，為有理由，應予准許 ；逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證 據，經本院斟酌後，認均與判決結果無影響，爰不再一一論 述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 4 月 13 日
民事第二庭 法 官 羅詩蘋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 4 月 16 日
書記官 塗蕙如
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