臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度易字第1474號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 趙游藤
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵緝字第10
46號），本院判決如下：
主 文
趙游藤共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得不詳廠牌之整合式衛星導航壹臺、新臺幣叁佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、趙游藤於民國105 年4 月21日晚間9 時至同年月21日上午9 時35分間某時許，搭乘張學輝（綽號「阿輝」、「輝哥」， 所涉竊盜罪嫌部分，未據起訴）所駕駛不詳車號之自用小貨 車，行經桃園市中壢區新中北路469 巷時，見徐華進所有由 徐億籃使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車停放在該處， 且無人注意，認有機可乘，竟共同基於意圖為自己不法所有 之竊盜犯意聯絡，分持自備客觀上足以威脅人生命、身體、 安全之兇器拆卸輪胎、千斤頂等工具（均未扣案），先以千 斤頂將車身架高，再以拆卸輪胎之工具竊取該車輪胎4 顆（ 含輪胎、輪框圈，價值共新臺幣【下同】2 萬元），並以不 詳方式破壞該自用小客車之駕駛座車門鎖後，竊取車內不詳 價值之整合式衛星導航1 臺、零錢300 元得手。二、案經徐億籃訴由桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、又被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。本案下列所引用之被告以外之 人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告趙 游藤或均表示同意有證據能力，或均表示無意見（見本院審 易卷第37頁、本院易卷第35頁反面、第55頁反面至第56頁） ，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情 況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當
之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 第2 項之規定，認有證據能力。
二、本判決所引之非供述證據，檢察官、被告均未爭執證據能力 （見本院易卷第55頁反面至第56頁），且經本院於審理期日 提示予檢察官、被告而為合法調查，本院依證據排除法則審 酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之 情形，與本案待證事實復具有自然之關聯性，均應有證據能 力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦認不諱（見本院易 卷第58頁），核與證人即告訴人徐億籃於警詢時、證人張學 輝於本院審理時分別證述上開自用小客車輪胎暨車內財物遭 竊等情節大致相符，並有車牌號碼0000-00 號自用小客車之 車輛詳細資料報表（車主：徐華進）、刑案現場勘察報告暨 桃園市政府警察局中壢分局刑案現場勘察紀錄表各1 份、前 揭車輛尋獲時照片共18張、採集指紋照片共3 張、內政部警 政署刑事警察局105 年5 月20日刑紋字第1050041480號鑑定 書1 份在卷可考（見105 年度偵字第16645 號卷第34頁、第 36至43頁、第44至47頁反面），足認被告之任意性自白與事 實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪予認 定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、罪名：
㈠、按刑法第321 條第1 項第3 款規定所謂之兇器，其種類並無 限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有 危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之 兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法 院79年台上字第5253號判例要旨可資參照）。參諸卷附現場 照片即被告所竊取之車輛輪胎外觀照片（見偵卷第38頁反面 、第41頁），應係以金屬材質之千斤頂充氣撐起輪胎，再以 工具將架空之輪胎拆卸輪胎等情，業據被告供承在卷（見本 院易卷第57頁及反面），核與證人張學輝於本院審理時證稱 ：拔輪胎的工具應該是我們帶去的，因為我們車內本來就有 那些工具，就是有千斤頂、L 型轉螺帽的工具等情節大致相 符（見本院易卷第54頁），則該等工具既得以架空輪胎、卸 除嵌鎖在輪胎上之鐵製螺絲，當為鐵製金屬且質地堅硬，倘 以之攻擊於人，於客觀上足以對人之生命、身體造成傷害， 堪認可供兇器使用。
㈡、核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器加 重竊盜罪。公訴意旨雖認被告、張學輝於本件另有與真實姓
名不詳綽號「面桶」之人共犯本件竊盜罪，其所為應同時涉 犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥3 人以上之加重要件， 然本件被告於偵查中先供稱：當時還有「輝哥」2 個朋友， 加我總共4 人等語（見偵緝字第1046號卷第41頁），嗣於本 院準備程序、審理時則改稱：當天應該有3 個人去，當時還 有一個胖胖的人，綽號「面桶」，當時加我自己總共是3 人 等語（見本院審易卷第36頁，本院易卷第35頁反面、第56頁 反面至第57頁），則案發當日究為4 人或3 人在場，被告所 陳已有不一，況證人張學輝於本院審理時證稱：我不清楚當 天是否有「面桶」之人在場，我很確定是有我跟被告兩個人 在場等語（見本院易卷第52頁反面），亦與被告前揭所述大 相逕庭，從而本件尚難僅以被告先後不一之單一供述即認另 有共犯「面桶」，此部分之公訴意旨即有未洽，惟刑法第32 1 條第1 項所列各款既為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具 數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不 能認為法律競合或犯罪競合，自無需再就檢察官原先所認定 之加重條件部分為不另為無罪判決之諭知，或依刑事訴訟法 第300 條之規定變更起訴法條，併此敘明。
二、共犯結構：
被告與張學輝間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。
三、刑之加重：
被告前①於93年間，因施用毒品案件，經國防部北部地方軍 事法院桃園分院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之 傾向，於93年12月1 日執行完畢釋放出所，並由國防部北部 地方軍事法院桃園分院檢察署檢察官為不起訴處分確定。② 又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之94年間，因施 用毒品案件，經本院以94年度桃簡字第466 號判決判處有期 徒刑4 月確定，於95年1 月14日執行完畢出監（於本案不構 成累犯）。③復於98年間，因妨害兵役治罪條例案件，經本 院以99年度桃簡字第1805號判決判處有期徒刑5 月確定。④ 再於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度審易字第19 20號判決判處有期徒刑5 月確定。⑤且於98年間，因贓物案 件，經本院以99年度審簡字第513 號判決判處有期徒刑5 月 確定。⑥又於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度審 易字第1171號判決判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒 刑10月確定。⑦另於99年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹 地方法院以100 年度審易字第384 號判決判處有期徒刑5 月 確定。上開③至⑦所示之數罪刑，經臺灣新竹地方法院以10 0 年度聲字第984 號裁定應執行有期徒刑2 年2 月確定，於
101 年3 月2 日縮刑期滿假釋出監，惟於假釋中因故意犯罪 ，假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑4 月又17日。⑧復於10 1 年間，因施用毒品案件，經本院以102 年度審易緝字第23 號、第24號判決判處有期徒刑8 月、8 月，應執行有期徒刑 1 年2 月確定。⑨且於101 年間，因持有毒品案件，經本院 以102 年度審易字第1218號判決判處有期徒刑6 月確定。⑩ 另於102 年間，因施用毒品案件，經本院以102 年度審易字 第1199號判決判處有期徒刑10月確定。上開⑧至⑩所示之數 罪刑，經本院以102 年度聲字第4068號裁定應執行有期徒刑 2 年5 月確定，並與上開殘刑有期徒刑4 月又17日部分接續 執行，於104 年8 月13日縮刑期滿假釋出監，惟於假釋中因 故意犯罪，假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑2 月又2 日， 甫於105 年3 月2 日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是其前受有期徒刑之執行 完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
四、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思努力 以正當勞力謀生，卻恣意竊取他人財物，顯然欠缺尊重他人 財產權之觀念，所為非是，惟念被告於本院審理時坦承犯行 ，犯後態度尚可，及本件犯罪情節、被害人所受損害及素行 等一切情狀，兼衡其犯罪之動機、目的、自陳國中肄業之智 識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見本院易卷第58頁 ），量處如主文第一項所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收：
一、本件被告行為後，刑法於104 年12月17日增訂第38條之1 條 文，其中第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之。但有特別規定者，依其規定」、第3 項規定「前二項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額」，並同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定「中華民國 104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用」；又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律」，為105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條 第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭 規定，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後刑法沒 收之相關規定，而無庸為新舊法之比較適用。再共同正犯之 犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之； 先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及 供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照）
，此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係 指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體 個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對 於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然 若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事 實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成 員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責 （最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。而在 刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質 ，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2 條 之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施 。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分 得之數宣告沒收、追徵，固無疑義；惟共犯如就犯罪利得具 有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數 或利益，為徹底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得 」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法（臺灣 高等法院105 年度上易字第1215號判決意旨參照）。二、犯罪所得部分：
被告竊得之上述輪胎4 顆、不詳品牌整合式衛星導航1 臺及 現金300 元，雖均未扣案，惟核屬本件犯罪之所得，且迄未 尋獲而實際合法發還告訴人，而因被告否認有分得任何利益 ，另查：
㈠、輪胎4 顆部分：
證人張學輝於本院審理時證稱：當時我有跟被告說我朋友需 要輪胎4 個，但我沒有跟被告講如果輪胎順利賣出的話，價 格如何分配，也沒有說要分給被告多少錢，後來我將輪胎賣 給綽號「阿樹」之友人，後來也沒有拿到錢，因為「阿樹」 後來出事了等語（見本院易卷第53頁及反面、第54頁），是 此部分之犯罪所得並未扣案，亦無證據證明係由被告取得， 爰不予諭知沒收。
㈡、不詳品牌整合式衛星導航、現金300元部分： 被告迄未供明該等贓物之下落，致無從釐清被告確切分受之 數額，復無其他事證堪認共犯或其他人已有分受該犯罪所得 ，為貫徹新法澈底剝奪犯罪不法利得之立法意旨，並衡酌本 件尚無修正後即現行刑法第38條之2 第2 項有過苛之虞、欠 缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持被告生活 條件之必要等情形，爰依刑法第2 條第2 項、第38條之1 第 1 項前段規定，就上開不詳品牌整合式衛星導航、現金300 元1 臺均宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、供犯罪所用之物部分：
被告持犯本件犯行之千斤頂、拆卸工具等，並未扣案，復乏 確據證明該等物品尚屬存在，雖依刑法第38條第4 項規定得 追徵其價額，惟該等物品均為日常生活所用之物，單獨存在 不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟 之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不 妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防 衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程 序之進行，致使被告另生訟爭之累及公眾利益之損失，是本 院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予 宣告追徵。
伍、至證人張學輝所涉本案竊盜罪嫌部分，宜由檢察官另為妥適 處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官游儒倡偵查起訴，由檢察官蔡鴻仁到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 23 日
刑事第十五庭 法 官 謝志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慈思
中 華 民 國 107 年 4 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。