臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第649號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 鄧力雲
選任辯護人 賴彌鼎律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第9382 號、105 年度偵字第12490號），本院判決如
下：
主 文
鄧力雲所犯如附表所示各罪，均累犯，各處如附表「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾參年。
未扣案販賣毒品所得共計新臺幣壹拾陸萬玖仟元、未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含搭配之門號○○○○○○○○○○號SIM卡），均應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、鄧力雲前因販賣毒品案件，經本院以97年度訴字第571 號判 決判處有期徒刑3 年確定，於民國100 年9 月22日縮短刑期 假釋併付保護管束，並於101 年7 月31日假釋期滿未經撤銷 ，所餘刑期以已執行完畢論。詎仍不知悔改，明知甲基安非 他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二 級毒品，依法不得販賣或持有，竟基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意，於下述時、地，4 次販賣甲基安非 他命予曾靖然，犯行分述如下：
㈠、曾靖然於103 年12月16日（起訴書誤植為10月16日）上午6 時4 分21秒許，以所持用之0000000000號行動電話，撥打鄧 力雲持用之0000000000號行動電話，約定購買第二級毒品甲 基安非他命，嗣雙方於同日6 時30分許，在桃園市平鎮區鎮 中街100 號4 樓曾靖然租屋處，由鄧力雲以新臺幣（下同） 1 萬3,000 元之代價，出售第二級毒品甲基安非他命1 臺兩 約35公克予曾靖然。
㈡、曾靖然於103 年12月24日16時47分47秒許，以所持用之0000 000000號行動電話，撥打鄧力雲持用之0000000000號行動電 話，約定購買第二級毒品甲基安非他命，嗣雙方於同日17時 許，在平鎮區金陵路3 段某綽號「阿翔」之友人住處，由鄧 力雲以1 萬3,000 元之代價，出售第二級毒品甲基安非他命 1 臺兩約35公克予曾靖然。
㈢、曾靖然於103 年12月27日5 時12分2 秒許，以所持用之0000 000000號行動電話，撥打鄧力雲持用之0000000000號行動電 話，約定購買第二級毒品甲基安非他命，嗣雙方於同日6 時 許，在中壢區中北路2 段路旁，由鄧力雲以13萬元之代價（ 詳細金額不復記憶），出售第二級毒品甲基安非他命7 臺兩
予曾靖然。
㈣、曾靖然於104 年1 月11日3 時11分47秒許，以所持用之0000 000000號行動電話，撥打鄧力雲持用之0000000000號行動電 話，約定購買第二級毒品甲基安非他命，嗣雙方於同日3 時 16分許，在平鎮區金陵路3 段某綽號「阿翔」之友人住處， 由鄧力雲以1 萬3,000 元之代價，出售第二級毒品甲基安非 他命1 臺兩約35公克予曾靖然。
嗣本院依法就曾靖然供聯繫販賣甲基安非他命之門號000000 0000號核發通訊監察書，經警對該行動電話門號執行通訊監 察後，再經警於104年3月30日下午4 時20分許，警方持拘票 在桃園市○鎮區○○街000號4樓拘獲曾靖然，因曾靖然供出 其毒品之來源係源自綽號「小胖」之鄧力雲後，並經鄧力雲 於偵審中均自白前情，始循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查及該署檢察官主動簽分偵查後起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，此亦為同法第159 條之5 所明定。查本院所引供述證據，被告已同意作為證據使用， 且未於言詞辯終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無 不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。二、本院下列所引用卷內之監聽譯文資料及物證之證據能力部分 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被 告於本院亦未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證 據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法 第159 條之4 顯有不可信之情況，故下列文書及物證均應有 證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告鄧力雲迭於警詢時及偵查中與本 院審理時均自白不諱，核與證人曾靖然於警詢時及偵查中 指訴先後於103 年12月16日、12月24日、12月27日、104
年1 月11日，先以電話與被告聯絡，分別於103 年12月27 日以13萬元向被告購入甲基安非他命7 台兩，其餘3 次則 均各以1 萬3 千元向被告購入毛重約35公克1 台兩甲基安 非他命等情相符，復有曾靖然持用之門號0000000000號、 與被告鄧力雲持用之門號0000000000號行動電話間通訊監 察譯文1 份在卷可查，足認被告前揭任意性自白與事實相 符，其事證明確，被告上述4 次販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
（二）有關103 年12月27日該次買賣毒品價金，證人曾靖然於偵 查中表示：13萬元至15萬元；被告於偵查中亦不否認該價 額，惟於本院105 年11月25日準備程序期日表示：該次曾 靖然交付之價金是13萬元，雙方陳述尚一致。依「罪證有 疑、利於被告」法則及避免過度沒收，本院認定該次交易 毒品價金為13萬元，特予說明。
（三）另按毒品本無一定之公定價格，而每次買賣之價格，或隨 供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕 與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度 ，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其 價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「 量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知 毒品為非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有 利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡 其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法 行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺 取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違 背社會通常經驗之合理判斷。被告為智識正常之人，且其 於警詢供稱其毒品之1兩成本1 萬1 千元（見偵字第00000 號卷第3 頁反面、第4 頁），而其再以1台兩1 萬3 千元 之價格出售予曾靖然，每1台兩可獲利2000元，顯有利潤 可得，是益證被告主觀上具有營利之意圖無訛。參、論罪科刑部分：
一、查甲基安非他命，屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規範之第二級毒品，核被告所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共4 罪。被告於各次 販賣第二級毒品甲基安非他命時之持有低度行為，均為各次 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告4 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，時間不同，交
付毒品地點有異，毒品數量、價金有別，顯係基於不同犯意 為之，應予分論併罰。
三、95年7 月1 日施行之刑法，刪除第56條連續犯之規定，將本 應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之 原貌。因此，就刑法修正施行後觸犯犯罪構成要件相同之多 次犯行，原則上應按行為次數採一罪一罰，始符合立法本旨 。而所謂接續犯，係行為人主觀上基於單一之犯意，以數個 舉動接續進行，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係 ，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，於此情形，始得依接續犯論以一罪。如行為人先後 數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其 每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨 立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。本件被告4 次 販賣甲基安非他命犯行，第一次犯罪時間為103 年12月16日 上午，第二次時間為103 年12月24日下午，第三次時間為10 3 年12月27日上午，第四次時間為104 年1 月11日上午，4 次的時間有別；交易毒品之數量，三次為1 台兩，一為7 台 兩，價金隨之差異；第一次交付毒品地點，為被告租屋處， 第二次交付毒品地點，為證人劉玲君住處。因前後4 次犯罪 態樣有別，在時間差距上，可以分開，各具獨立性，並非時 間、空間密接之情形下所為而持續侵害相同之法益，應一罪 一罰，殊無成立接續犯之餘地。辯護人為被告利益而主張應 依接續犯論以一罪云云，容有誤會。
四、累犯：又被告前曾受有期徒刑以上之宣告，於101 年7 月31 日保護管束期滿未經撤銷，所餘刑期以執行完畢論等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，是其受徒刑之宣告 ，於刑之執行完畢5 年內，再犯本案各罪，均為累犯，除販 賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，僅 就其餘法定本刑有期徒刑、罰金部分，依刑法第47條第1 項 之規定，分別加重其刑。
五、被告就犯本案4 次販賣第二級毒品犯行，於偵查中檢察官訊 問時及審判中均自白，各應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，分別減輕其刑，並與前稱加重部分，先加重後減輕 之。
六、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或
共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲者而言。按毒品危害防制條例 第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告 供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所 或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公 務員（下稱檢警人員）「因而對之發動調查或偵查」並進而 破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員 對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當 之因果關係；若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其 他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查 獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係 ，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院99年度臺上字第 5483號、99年度臺上字第5293號判決意旨參照）。被告之辯 護人為被告辯稱被告於警詢及偵訊時，曾供出其毒品上游為 綽號「阿宏」之林志鴻，應依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑云云。惟查，被告於警詢、偵訊時雖曾供稱其毒 品來源為住在三重區龍門街一帶、綽號「阿宏」等語（參見 偵卷第 3、4 頁），然核諸被告於警詢及偵查中均未提供該 阿宏之男子之年籍資料，且本案無其他具體事證佐證該男子 之犯罪事實，故無法進一步偵查，此有承辦員警於107年1月 3日製作之職務報告1份，及臺灣桃園地方法院檢察署107 年 1 月25日桃檢坤闕105 偵9382字第009273號函1 份在卷可稽 （參見本院卷二第7 頁）。被告與辯護人雖主張被告於本院 另案105年 度訴字第618 號同樣供述係向「阿宏」購入甲基 安非他命，並依法依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其 刑，本件亦同有減刑適用云云，惟查，該件被告係被訴於10 4 年10月間某日、同年11月間某日，先向林志鴻購入甲安非 他命後，再轉而販賣甲基安非他命予劉玲君2 次，事後，因 被告供出上源林志鴻，嗣林志鴻於105年7月30日經新北市政 府警察局新莊分局緝獲歸案，現場並有查扣甲基安非他命42 06.9公克，認與被告鄧力雲指認毒品來源相符合等情，有新 北市政府警察局刑事警察大隊105 年10月7 日新北警刑五字 第1053397101號函及函附之偵查報告在卷可稽，此有本院10 5年度訴字第618號刑事判決書在卷可稽，然查，被告於另案 之犯罪時間係在104 年10月間、11月間，顯在本件被告最後 一次即如附表編號4所示104 年1月11日販賣第二級毒品時間 之後。是以，綜上所述，要難認有因被告於警詢及偵查中關 於毒品來源之上開供述內容，因而破獲毒品來源查獲該綽號
為「阿宏」之人即林志鴻，亦即因而查獲其他正犯或共犯之 情事，被告於本案要無適用毒品危害防制條例第17條第1 項 規定減輕或免除其刑之餘地。
七、再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規 定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕， 為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊 事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。 又刑法第59條規定之最低度刑，除法定最低本刑外，如遇有 其他法定減輕之事由者，依刑法第60條之規定，自係指適用 其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院10 6 年度台上字第384 號判決意旨參照）。本案被告明知甲基 安非他命使用後容易成癮濫行施用，對施用者身心造成傷害 ，易致社會之其他犯罪問題，然被告竟仍多次販賣甲基安非 他命予他人施用，且販賣之數量均達1 台兩以上，其中1 次 還高達7 台兩，顯見被告販賣第二級毒品甲基安非他命危害 社會之惡性非輕，更助長毒品氾濫，有害他人身心健康，復 無任何足以引人憐憫之內情，客觀上甚難引起一般同情；況 立法者已因販賣毒品之態樣多端，給予較大之量刑範圍，並 搭配各項減刑事由，供法院依具體情節予以應用，苟於法定 刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑，亦不符禁絕毒品 來源，使國民遠離毒害之國家刑事政策。
八、爰審酌被告明知販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為， 竟仍為牟私利，而犯附表各該編號所示販賣第二級毒品既遂 犯行，漠視法律禁令，所為並戕害他人身心，嚴重損及國民 健康，且促成毒品之流布，情節非輕，並兼衡被告本案販賣 第二級毒品次數共計4 次、販賣對象僅有1 人、販毒金額介 於1 萬3 千元至13萬元之間，販毒數量多寡、獲利情形等犯 罪情節，又施用各級毒品，不僅戕害個人身體健康，更會衍 生諸多犯罪及社會問題，我國與其他國家同，莫不大力查緝 毒品之買賣，以杜絕毒品之氾濫。被告前於97年4 月涉及50 0 公克愷他命買賣，經法院判處有期徒刑3 年確定，仍不知 悔改，一再與毒品為伍，於本案之後即104 年7 月27日，非 法持有134.89公克甲基安非他命，本案所涉交易毒品數量， 高達1 台兩35公克以上，其中1 次還是高達7 台兩之交易，
由此觀之，被告取得鉅量毒品，輕而易舉，行徑與中盤商相 近，非一般零星販賣可比，所生危害非輕，又於偵查及本院 訊問、準備程序及審理中均自白犯行，犯後態度尚佳等一切 情狀，分別量處如附表「主文欄」主文所示之刑，並定其應 執行之刑如主文第1 項所示。
四、沒收部分：
（一）被告2 人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月 30日修正、公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法 比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定 。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效 果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定， 故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安 處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定 者，不在此限」。另有關本次刑法修正後與其他法律間之 適用關係，增訂之中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項 規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用」，即沒收適用之法律競合，明 白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒 收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於 普通法」之原則。為因應上開刑法施行法第10條之3 第2 項規定，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規 定，乃於105 年6 月22日修正、公布，並自105 年7 月1 日起施行，而為刑法沒收章之特別法，其中毒品危害防制 條例第18條第1 項修正為「查獲之第一、二級毒品及專供 製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收銷燬之」，同條例第19條第1 項則修正為： 「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之」。
（二）次按修正後之刑法第38條第2 項、第4 項則分別規定「供 犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒時，追 徵其價額」。
（三）又毒品危害防制條例第19條第1 項修正後，將修正前該條 第1 項之「因犯罪所得之財物沒收」及就「因犯罪所得之 財物，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之」規定刪除，回歸刑法沒收章之規定，故本案犯罪
所得之沒收自應適用刑法規定。而刑法增訂之第38條之1 第1 項前段、第3 項分別規定：「按犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之。」、「前2 項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
⒈如附表所示各次販毒所得之價金依「罪證有疑，利歸被告 」原則，堪認附表所示各次販毒價金，應各如附表編號1 至編號4 所示，而各次犯罪所得均未扣案，是應依刑法第 38條之1 第1 項、第3 項之規定，對被告諭知沒收，如全 部或一部不能沒收（並無不宜執行沒收情形）時，追徵其 價額。
⒉未扣案行動電話門號0000000000號SIM 卡及其配用之不詳 廠牌之手機1 支，為被告用以於附表各該編號所示日期與 購毒者曾靖然聯繫販賣第二級毒品事宜所用之物，核屬供 被告犯附表各該編號所示販賣第二級毒品犯罪所用之物， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯 罪行為人與否，均諭知沒收，並依刑法第38條第4 項之規 定，諭知如全部或一部不能沒收（無不宜執行沒收之情形 ）時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官吳宗憲偵查起訴，經檢察官周彤芬到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉家祥
法 官 徐雍甯
法 官 游紅桃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳忠順
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
附表
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│編號│所為犯行 │ 主 文 │
│ │ ├──────────┬───────────┤
│ │ │ 主 刑 │ 沒 收 │
├──┼──────┼──────────┼───────────┤
│一 │事實欄㈠ │鄧力雲販賣第二級毒品│未扣案販賣毒品所得新臺│
│ │103 年12月16│，累犯，處有期徒刑陸│幣壹萬參仟元、未扣案之│
│ │日犯行 │年。 │不詳廠牌行動電話壹支（│
│ │ │ │含搭配之門號○九八一九│
│ │ │ │六六七七七號SIM 卡），│
│ │ │ │均應予沒收，如全部或一│
│ │ │ │部不能沒收時，追徵其價│
│ │ │ │額。 │
├──┼──────┼──────────┼───────────┤
│二 │事實欄㈡ │鄧力雲販賣第二級毒品│未扣案販賣毒品所得新臺│
│ │103 年12月24│，累犯，處有期徒刑陸│幣壹萬參仟元、未扣案之│
│ │日犯行 │年。 │不詳廠牌行動電話壹支（│
│ │ │ │含搭配之門號○九八一九│
│ │ │ │六六七七七號SIM 卡），│
│ │ │ │均應予沒收，如全部或一│
│ │ │ │部不能沒收時，追徵其價│
│ │ │ │額。 │
├──┼──────┼──────────┼───────────┤
│三 │事實欄㈢ │鄧力雲販賣第二級毒品│未扣案販賣毒品所得新臺│
│ │103 年12月27│，累犯，處有期徒刑柒│幣壹拾參萬元、未扣案之│
│ │日犯行 │年。 │不詳廠牌行動電話壹支（│
│ │ │ │含搭配之門號○九八一九│
│ │ │ │六六七七七號SIM 卡），│
│ │ │ │均應予沒收，如全部或一│
│ │ │ │部不能沒收時，追徵其價│
│ │ │ │額。 │
├──┼──────┼──────────┼───────────┤
│四 │事實欄㈣ │鄧力雲販賣第二級毒品│未扣案販賣毒品所得新臺│
│ │104 年1 月11│，累犯，處有期徒刑陸│幣壹萬參仟元、未扣案之│
│ │日犯行 │年。 │不詳廠牌行動電話壹支（│
│ │ │ │含搭配之門號○九八一九│
│ │ │ │六六七七七號SIM 卡），│
│ │ │ │均應予沒收，如全部或一│
│ │ │ │部不能沒收時，追徵其價│
│ │ │ │額。 │
└──┴──────┴──────────┴───────────┘
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。