臺灣新北地方法院民事判決 107年度簡上字第28號
上 訴 人 俞淑鈺
被 上訴 人 唐陵
訴訟代理人 陳建勳律師
林靜怡律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年11
月13日本院板橋簡易庭106年度板簡字第1227號第一審判決提起
上訴，本院於107年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各 款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決 。
二、上訴人主張：
㈠上訴人於106年1月看過被上訴人要出售的新北市○○區○○ 街00號5樓房屋（下稱系爭房屋），廣告單開價新臺幣（下 同）930萬元，因為該屋內部老舊，所以一開始上訴人出價 750萬元，訴外人即全國不動產航空城捷運加盟店即長旺不 動產開發有限公司（下稱長旺公司）之仲介鄭郡元向上訴人 說被上訴人實際想賣850萬元，上訴人付了10萬的訂金，請 房屋仲介向屋主即被上訴人表示上訴人願意再多10萬元，共 760萬元，結果房屋仲介說被上訴人簽了760萬元的底價單了 ，106年2月24日通知上訴人簽約，因為適逢228連假，故和 房屋仲介約同年3月4日簽約，但簽約前一天房屋仲介說被上 訴人覺得賣的太便宜了，要再加價20萬元才願意賣，上訴人 請房屋仲介去協調，經過一週後，房屋仲介告知被告同意 760萬元出售了，但是有二個但書：①系爭房屋裡的東西被 上訴人都不要了，要上訴人自行請人載走，此項費用大約2 萬元左右，上訴人覺得是可以幫忙沒問題。②系爭房屋漏水 部分要上訴人自行處理，修理費用大約需要20萬元左右，這 對上訴人是大的負擔！所以緩衝之計，上訴人請房屋仲介去 和被上訴人說，可否合約價格能做高讓該讓上訴人可以多貸 款來應付裝潢的費用，這樣上訴人自己修漏水也較為合理。 若是不能配合，就將漏水修好也可！搬運費上訴人可吸收！ 上訴人還是會購買！後來被上訴人不願意合約提高價格，房 屋仲介也說漏水部分被上訴人不修，感覺就是要買就買，不 買拉倒，上訴人請房屋仲介幫忙轉答，若是被上訴人確實不
賣，依不動產買賣意願書第6條約定，被上訴人應賠償上訴 人的違約訂金，房屋仲介也說被上訴人說不要賠償，房屋仲 介只能將上訴人付的訂金10萬元還給上訴人！被上訴人說還 沒有簽合約，故不用負任何責任，難道和房屋仲介簽的銷售 同意書不算嗎？通常被上訴人會簽一個底價書，房屋仲介只 要賣被上訴人要的底價就要履約出售，反之，上訴人已付了 斡旋訂金假使被上訴人同意此價變成上訴人不買，是不是訂 金就被房屋仲介沒收，事情當然是一體二面，上訴人在第一 時間被上訴人拒賣時，上訴人請求房屋仲介轉告要賠償上訴 人訂金10萬元，顯然被上訴人不要理上訴人的要求，上訴人 只好提告。如附件4由網路下載全國的委託銷售契約書，其 中第9條第2點約定，甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時 成立生效，故在上訴人付10萬元訂金及價格同意，就當以此 生效，若一開始被上訴人不理會不動產買賣意願書的第六條 的規定賠償相同訂金，事後上訴人就依房屋仲介收訂金即買 賣契約生效，買主可求償總價的5% -15%的成交價金不等， 故上訴人成交價760萬元，因此求償最低門檻5%基本的38萬 元。
㈡爰依不動產買賣意願書第六條約定，聲明求為判決：被上訴 人應給付上訴人38萬元（原審判決上訴人敗訴。上訴人聲明 不服，提起上訴。）。併為上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被 上訴人應給付上訴人38萬元。
三、被上訴人則以：
㈠委託底價為780萬元：
被上訴人前於105年12月26日委託長旺公司代為仲介銷售系 爭房屋，委託銷售價格890萬元，委託期間自105年12月26日 起至106年6月26日止。嗣因長旺公司一直無法尋得出價達於 委託價格之買方，雙方又於106年2月14日變更（下修）委託 價格為780萬元，並於特約條款約定「本交易屋主實拿柒佰 伍拾萬，不另付服務費，增值稅賣方自付」，以限制長旺公 司於成交後所得請求服務報酬之額度（即若以780萬元之委 託底價成交時，長旺公司僅得請求30萬元之服務報酬而不得 主張依原定780萬元之4%請求31萬2,000元，以補貼被告下修 委託底價之損失）。
㈡上訴人出價760萬元，未達被上訴人之委託銷售底價： ⒈上訴人固執起訴狀後附附件2不動產買賣意願書主張「付了 10萬元的訂金請房仲去和屋主說」云云。惟由該紙契據之標 題記載為「意願書」、緊接其下之前言敘明：「現因承購條 件與賣方之出售條件有所差距，經買方審閱受託人提供之『 要約書』及『不動產買賣意願書』後願交付斡旋金予受託人
以代為居間斡旋」、第3條約定「斡旋金之支付：買方為表 示購買之誠意，同意於簽訂本不動產買賣意願書（以下簡稱 意願書）同時支付受託人承購總價百分之五或新台幣壹拾萬 元整（請以國字大寫）作為斡旋金」、及第4條第1項約定「 自簽立本意願書至106年2月16日24時止為斡旋有效期間，於 此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時， 買方同意買賣契約即已成立生效，受託人得全權代理買方將 斡旋金視同定金交予賣方，此據即自動視為定金收據，買方 絕無異議，買方與賣方應於轉定之曰起五日內至受託人處所 簽訂不動產買賣契約書。若買方之承買價款及本意願書之條 款於斡旋有效期間內不為賣方所接受，或期滿後不同意繼續 斡旋，則本意願書自動失效。買方所交付之斡旋金於失效後 三日內應由受託人無息返還買方」等語，可知上訴人給付予 長旺公司之10萬元屬於「斡旋金」性質，非經被上訴人同意 接受其承買價格並簽收此筆款項，即無從轉為「訂金」性質 。
⒉被上訴人從未收受上訴人支付予長旺公司之10萬元幹旋金， 此由其所提編號RC0000000號不動產買賣意願書賣方簽收欄 仍然空白，未經被上訴人簽章，即可證明被上訴人並無同意 上訴人之承買價格及簽收該10萬元款項。上訴人起訴狀載「 付了10萬的訂金」、「房仲說屋主簽了760萬元的底價單」 、「價格同意」云云，顯非事實。
⒊上訴人已因逾斡旋期間未斡旋成功而自長旺公司取回10萬元 斡旋金。且因長旺公司未於被上訴人委託銷售期間內居間仲 介成交，本案於該公司作業上已歸檔結案，顯見本件並無上 訴人所稱被上訴人同意其承買價格、買賣契約生效、被上訴 人違約之情，上訴人據此向被上訴人求償38萬元（即760萬 元之5% )，顯乏所據。
㈢被上訴人於委託長旺公司仲介出售系爭房屋時即已於不動產 標的物現況說明書事先明白揭露系爭房屋有浴室漏水之瑕疵 ：
被上訴人於上列不動產標的物現況說明書項次「9」、內容 「是否有滲漏水情形」勾選「是」，於備註說明欄勾選漏水 位置為「浴室」，處理方式則勾選「依現況交屋」，顯見被 上訴人於委託仲介出售時即於不動產標的物現況說明書中事 先明白揭露系爭房屋有浴室漏水、買賣成立後依現況交屋（ 按：即賣方不負漏水修繕之責)，並無上訴人所稱「一下要 提高價格，一下要自行負責修理漏水，強迫買主接受」等情 。上訴人於閱覽不動產標的現況說明書後當即了解系爭房屋 依「浴室有漏水之現況交屋」，賣方不負修復漏水之責此一
買賣條件。乃被上訴人於委託長旺公司仲介時，即已明白約 定之委託銷售條件，詎竟臨訟捏稱被上訴人係於議價過程中 始行追加之條件，企圖營造被上訴人朝三暮四之假象，心態 可議等語，資為抗辯。併為答辯聲明：上訴駁回。四、法院的判斷：
㈠兩造間就系爭房屋之買賣契約尚未成立：
⒈依上訴人提出其與仲介即長旺公司簽立之不動產買賣意願書 記載：「現因承購條件與賣方之出售條件有所差距，經買方 審閱受託人提供之『要約書』及『不動產買賣意願書』後願 交付斡旋金予受託人以代為居間斡旋」、第3條：「斡旋金 之支付：買方為表示購買之誠意，同意於簽訂本不動產買賣 意願書（以下簡稱意願書）同時支付受託人承購總價百分之 五或新台幣壹拾萬元整（請以國字大寫）作為斡旋金。」及 第4條第1項：「自簽立本意願書至106年2月16日24時止為斡 旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意 願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，受託人得 全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此據即自動視為 定金收據，買方絕無異議，買方與賣方應於轉定之日起五日 內至受託人處所簽訂不動產買賣契約書。若買方之承買價款 及本意願書之條款於斡旋有效期間內不為賣方所接受，或期 滿後不同意繼續斡旋，則本意願書自動失效。買方所交付之 斡旋金於失效後三日內應由受託人無息返還買方」等語（見 原審卷第17頁），可知在議價期間之內，該筆斡旋金仍由仲 介人保管，並不轉交賣方，須待仲介人斡旋成功之後，斡旋 金轉變為定金，仲介人轉以賣方代理人之名義收受該定金， 此時賣方即被上訴人即受到收受定金效力之拘束。又上列不 動產買賣意願書上賣方簽章欄，並無被上訴人簽章（見原審 卷第17頁），且依證人即買方仲介業務鄭郡元於原審證稱： （問：原告〈即上訴人〉給你10萬元斡旋金，你是否有交給 被告〈即被上訴人〉？）沒有等語（見原審卷第109頁）， 及證人即賣方仲介業務邱櫻招於原審證稱：（問：你們仲介 是否有經屋主授權代書斡旋金的權利？）可以代收，代收之 後由我們保管，但是屋主還是要簽收。（問：本件屋主有簽 收斡旋金嗎？）沒有等語（見原審卷第109頁），足見被上 訴人仍未收受上訴人之10萬元定金。是上訴人主張系爭房屋 之買賣契約已因被上訴人收受定金而成立生效云云，尚非有 據。
⒉證人鄭郡元於原審證稱：「原告看了兩次該房子，也有請裝 潢師傅過來評估，後來針對裝潢費用去出價錢750萬元，有 給付10萬元的斡旋金給我們，我們去跟屋主談還是有落差，
後來原告加到760萬元，760萬元有達到屋主委託的底價，所 以我們就放成交，屋主這邊有反彈，認為價格太低要反悔， 我們跟屋主溝通，同意不跟屋主收仲介費，希望兩方可以成 交，後來溝通了幾次，屋主也同意用760萬元與原告簽約， 預計要簽約，後來中途間，因為買方這邊貸款的時候要加入 裝潢的費用，所以原告要求簽約的時候在契約上記載的價金 要提高，但是屋主還是以760萬元出售房屋，屋主不同意， 原告有點反彈，就要屋主付漏水維修費用，後來我們跟原告 說不要強硬的買，就勸原告說以後會介紹好的房子給原告， 所以我們就退斡旋金給原告，所以雙方買賣契約就沒有簽立 成功。」、「在簽約當天，屋主的弟弟說賣太便宜了，說要 加價，後來我們花了三、四天時間溝通，後來我們不收服務 費，屋主提出漏水及雜物由原告自行處理，屋主就同意以76 0萬元簽約，原告因為成本考量才希望調高簽約金。」等語 （見原審卷第104-105頁），可知鄭郡元固曾告知上訴人有 關被上訴人同意以760萬元與上訴人簽約之事，惟鄭郡元僅 為上訴人之仲介業務，與被上訴人接洽委託銷售之情形仍應 以負責賣方仲介業務之邱櫻招較為清楚，而證人邱櫻招於原 審證稱「（問：本件房屋買賣賣方所委託出售的底價為何？ ）最初剛開始簽委託書時寫開價890萬元，底價部分口頭承 諾800以上就賣，並沒有書面。（問：為何證人鄭郡元剛才 說760萬元是屋主的底價？）是，我們陸續有帶客戶去看房 子，確實屋況不是很好，有很多需要修繕的地方，所以我跟 屋主溝通，800萬元可能賣不到，屋主經過溝通協調後，屋 主曾經同意750萬元實拿，也就是她的成交價必須要在781萬 元，因為還需要加上百分之四的服務費，這個過程當中，原 告出現，最高出價到750萬元，鄭郡元就收斡旋金，750萬元 正當我要跟屋主回報那天，屋主收到其他訊息，認為750萬 元太低，所以她希望把價金提高，屋主後悔，我就想本件不 要做了，因為鄭郡元認為原告很有誠意，而且可以從原告那 裡收到百分之二的服務費，所以我們希望促成雙方的買賣， 後來沒有促成就是後來鄭郡元去跟原告溝通再多加一點，因 為屋主希望能夠實拿760萬元，溝通結果買方同意，但是同 意760萬元出售的書面資料還未給屋主簽收，屋主再次強調 760萬元出售絕對不負責漏水的修繕及屋內雜物清理，這個 條件談妥後，要跟買方約簽約時間，這時候原告的先生提到 要把契約上面的價金提高，我就說不可能，屋主已經很不捨 這個價錢出售，但是我還是有回報，屋主不同意，真正契約 沒有簽成的原因，是買方要求書面契約價金提高，但是被告 不同意等語（見原審卷第106-107頁），且參以卷附被上訴
人提出其與長旺公司之不動產〈一般〉委託銷售契約書及契 約內容變更合意書之約定，可知被上訴人僅曾因同意變更委 託銷售價格780萬元、由被上訴人實拿750萬元、不付服務費 、增值稅等條件而重新簽立契約內容變更合意書予長旺公司 委託銷售；至於上訴人所出價之760萬元，雖經兩造之仲介 斡旋後，被上訴人曾口頭同意此出售價格，惟被上訴人仍附 帶要求必須實拿760萬元，且不負責漏水的修繕及屋內雜物 之清理等條件，此部分顯已再度變更被上訴人與長旺公司間 之委託銷售契約內容，則依其等不動產〈一般〉委託銷售契 約書第13條約定：「本契約非經甲乙雙方書面同意，單方不 得任意變更。如雙方同意變更本契約內容時，應以乙方提供 之『契約內容變更合意書』為之，該文件具有修正本委託契 約書之優先效力，於雙方簽章後生效」，於被上訴人未再重 新以上開條件簽立契約內容變更同意書前，仍不得拘束被上 訴人或長旺公司。是上訴人所出760萬元之承買價格，尚與 被上訴人與長旺公司間不動產〈一般〉委託銷售契約書第9 條第2項所約定「買方出價達到委託價格時，乙方無須再行 通知甲方即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。 甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效。」之情形 有間。是上訴人主張被上訴人已同意其所出760萬元之承買 價格，買賣契約已成立生效等語，即屬無據。
五、綜上所述，兩造間就系爭房屋之買賣契約尚未成立，上訴人 主張兩造間就系爭房屋之買賣契約已成立，因被上訴人反悔 不賣，而依不動產買賣意願書第6條約定，請求被上訴人給 付上訴人38萬元，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此 指明。
七、據上論結：上訴為無理由。因此判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
民事第五庭 審判長法 官 連士綱
法 官 黃繼瑜
法 官 楊千儀
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
書記官 郭德釧