臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第811號
原 告 三邦實業有限公司
法定代理人 廖其隆
訴訟代理人 高奕驤律師
呂佩芳律師
李怡潔律師
被 告 江聰亮
江聰聖
江世蓉
上三人共同
訴訟代理人 劉孟錦律師
黃宗哲律師
被 告 江聰明
江童玉雲
李江月卿
江麗梅
江麗雲
江麗美
江麗雪
林江寶春
林裕庭
兼 上一人
法定代理人 楊氏幸福
被 告 林慶勳
林匯釧
陳盛政
陳盛義
陳盛慶
陳盛富
陳美惠
陳坤杰
鄭炎正
王鄭美珠
鄭美卿
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院分別於民國107 年2
月13日、107年3 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落於新北市○○區○○段000000地號土地上，門牌號碼為新北市○○區○○○路000 巷00號，如附圖所示Ａ部分鐵皮棚架（占有前開地號土地部分面積112 平方公尺）、Ｂ部分之鐵
皮屋（面積80平方公尺）、C 部分之房屋（面積30平方公尺）、Ｅ部分之房屋（面積23平方公尺）、Ｆ部分之房屋（面積31平方公尺）拆除，並將前開占有土地騰空返還予原告及其他全體共有人。
被告應自民國一○六年五月八日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣陸仟陸佰捌拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟捌佰零捌萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣伍仟肆佰貳拾肆萬叁仟元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告按月以新臺幣貳仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如按月以新臺幣陸仟陸佰捌拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第 1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。次按不變更訴 訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之 變更或追加。民事訴訟法第256 條亦有明文可參。再按原告 於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之 言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期 日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴之撤回，被告於期 日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日 到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起 ，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第1 項、第2 項、第4 項亦定有明文。查本件原告起訴時 ，訴之聲明原為：①被告江聰亮、江聰聖、江世蓉應將坐落 於新北市○○區○○段000000地號土地（下稱系爭土地）上 門牌號碼新北市○○區○○○路000 巷00號之建物（下稱系 建物）拆除，將占有土地騰空返還予原告及其他全體共有人 。②被告江聰亮、江聰聖、江世蓉應自民國106 年1 月9 日 起至返還新北市○○區○○段000000地號土地之日止，按月 於每月10日給付原告新臺幣（下同）370 元，並應另自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。 ③訴訟費用由被告負擔。④原告願供擔保，請准宣告假執行 （見本院卷〈一〉第10頁至第11頁）；後於本院106 年4 月
25日言詞辯論期日當庭庭呈民事減縮聲明暨準備書狀，捨棄 訴之聲明第二項後段法定遲延利息（見本院卷〈一〉第170 頁）；嗣經本院囑託新北市板橋地政事務所為測量後，於10 6 年7 月19日以民事變更聲明狀變更聲明為：①被告應將坐 落於新北市○○區○○段000000地號土地門牌號碼為新北市 ○○區○○○路000 巷00號如附圖所示A 部分鐵皮屋（占有 前開地號土地部分面積112 平方公尺）、Ｂ部分之鐵皮屋（ 面積80平方公尺）、C 部分之房屋（面積30平方公尺）、E 部分之房屋（面積23平方公尺）、Ｆ部分之房屋（面積31平 方公尺）拆除，並將前開占有土地騰空返還予原告及其他全 體共有人。②被告應自106 年5 月8 日起至返還上開土地之 日止，按月給付原告11,193元。③訴訟費用由被告負擔。④ 原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷〈一〉第406 頁 、407 頁）；另分別於106 年11月23日、107 年1 月25日年 以民事追加被告狀、民事追加被告、變更聲明暨準備（三） 狀追加被告江聰明、江童玉雲、李江月卿、江麗梅、江麗華 、江麗雲、江麗美、江麗雪、林江寶春（誤繕為江寶春）、 林芳明、楊氏幸福、林裕庭、林慶勳、林匯釧、陳盛政、陳 盛義、陳盛慶、陳盛富、陳美惠、陳坤杰、官美玉、官信義 、官本財、官本金、林官美珠、官美雲、蔡涼、鄭清輝、鄭 信隆、鄭光峰、鄭炎正、王鄭美珠、鄭美卿（見本院卷〈三 〉第85頁至87頁、卷〈三〉第167 頁至169 頁）；又分別於 107 年1 月25日以民事陳報撤回被告江麗華（見本院卷〈三 〉第176 頁）、於本院107 年2 月13日言詞辯論期日當庭撤 回被告林芳明、官美玉、官信義、官本財、官本金、林官美 珠、官美雲、蔡涼、鄭清輝、鄭信隆、鄭光峰（見本院卷〈 三〉第423 頁）。經核原告上開所為訴之變更、追加減縮， 或係本於被告等人占用原告所共有之系爭土地之同一基礎事 實，或係減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及 訴訟之終結，或係未變更訴訟標的，而僅補充其聲明使之完 足、明確，於法均核無不合，應予准許。就原告撤回上開被 告部分，被告江麗華係在言詞辯論前撤回；被告林芳明、官 美玉、官信義、官本財、官本金、林官美珠、官美雲當庭同 意原告撤回；被告蔡涼、鄭清輝、鄭信隆、鄭光峰於收受本 院新北德民勇字第106 訴字811 號函10日內未提出異議，視 為同意撤回，是以原告上開撤回均合於前揭規定，與法有據 ，附此敘明。
二、本件被告李江月卿、江麗梅、江麗雲、江麗美、江麗雪、林 江寶春、陳盛義、陳盛慶、陳美惠、楊氏幸福、林裕庭、林 慶勳、林匯釧、陳坤杰、鄭炎正未於言詞辯論期日到場，核
無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：緣原告為坐落新北市○○區○○段000000地號土 地（下稱系爭土地）之土地共有人，原告至106 年5 月8 日 之應有部分已達1361/9120 。系爭土地如附圖所示A 、B 、 C 、D 、E 、F 部分地上物原為被告等人之祖先江乞所興建 ，惟訴外人江乞於興建之初未得全體共有人之同意，即於系 爭土地上興建房屋，門牌號碼為新北市○○區○○○路000 巷00號之建物（下稱系爭建物），自屬無權占用。嗣江乞過 世後，即由被告等人取得系爭建物之事實上處分權，爰依民 法第767 條第1 項、第821 條之規定請求被告等人將如附圖 所示A 、B 、C 、D 、E 、F 地上物拆除，並將土地騰空返 還予原告及全體共有人。又被告無權占用系爭土地，享有相 當於租金之不當利益，致原告受有相當於租金之損害，爰併 依民法第179 條之規定，請求被告給付原告相當於租金之不 當得利。併聲明為：①被告應將坐落於新北市○○區○○段 000000地號土地門牌號碼為新北市○○區○○○路000 巷00 號如附圖所示A 部分鐵皮屋（占有前開地號土地部分面積11 2 平方公尺）、Ｂ部分之鐵皮屋（面積80平方公尺）、C 部 分之房屋（面積30平方公尺）、E 部分之房屋（面積23平方 公尺）、Ｆ部分之房屋（面積31平方公尺）拆除，並將前開 占有土地騰空返還予原告及其他全體共有人。②被告應自10 6 年5 月8 日起至返還上開土地之日止，按月給付原告11,1 93元。③訴訟費用由被告負擔。④原告願供擔保，請准宣告 假執行。
二、被告則以：
（一）被告李江月卿、江麗梅、江麗雲、江麗美、江麗雪、林江 寶春、陳盛義、陳盛慶、陳美惠、楊氏幸福、林裕庭、林 慶勳、林匯釧、陳坤杰、鄭炎正未於言詞辯論期日到場， 亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
（二）被告江聰亮、江聰聖、江世蓉則以：
1、系爭建物於日據時代即已存在，自今已長達122 年，其自 非被告祖先江乞所原始起造，究系爭建物係由何人取得事 實上之處分權，由何人繼承，原告均未舉證加以說明，原 告未將系爭建物之事實上處分權人列為被告，僅列江乞之 繼承人，當事人自屬不適格。
2、再者，系爭土地原屬江氏之祖傳土地，當時已約定由每房 長子代表繼承土地持分、次子或三子代表繼承建物，江氏 子孫並於上開土地興建100 多棟之未辦保存登記之建物。
系爭建物於日據時代已存在，已如前述，因水災而毀損， 故由被告等人之祖先江乞及訴外人江木圳、鄭玉成、張茂 宗、江童玉5 人出具土地使用權證明書，向當時臺北縣政 府申請執照而興建，足認其與系爭土地之所有權人已有分 管契約之約定，惟當時礙於資力不足，暫緩建築，以致於 系爭建物無法辦理登記。江乞身為專業土地開發公司，於 購買前即已知悉系爭土地共有關係複雜，江乞既於系爭土 地之共有人有分管契約之約定，依大法官釋字第349 號、 最高法院48年1065號判例意旨，原告亦受分管契約之拘束 ；縱認未有明示分管契約存在，然系爭建物事實上於日據 時代即已存在，被告家族自江乞以來，亦占有系爭土地長 達60年，其他共有人均未表示異議；又系爭建物位於南雅 夜市商業區內，土地價值與店面租金均高於一般區域交易 行情，倘非其他共有人同意被告得為使用，被告豈能於占 有系爭土地長達10年之久，可認被告與系爭土地共有人間 存有默示分管契約存在。
3、況江乞於38年間，即依當時土地登記規則第17條、第32條 第1 項及臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記行注意事 項第1 項之規定，提出板橋鎮湳子里里長胡秋源所出具之 「土地登記保證書」，於系爭土地單獨設立地上權，並取 得他項權利證明書，是以被告等人即因繼承取得系爭地上 權，縱漏未登記手抄謄本或電子土地謄本，然於地上權未 為塗銷之前，自屬合法占有系爭土地。
4、再者，原告於106 年1 月9 日以買賣原因取得系爭土地持 分時，竟未依土地法第34條之1 、土地登記規則第97條之 規定，通知被告行使優先購買權。又系爭土地上蓋滿建物 ，原告為專業建商，其僅取得系爭土地之一小部分持分（ 即約81坪），無法當作建築基地使用，甚於取得系爭土地 之應有部分後，隨即興訟，自有違誠信原則，依最高法院 100 年台上字第1509號判決意旨參照，顯屬權利濫用之情 事。
5、併為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不 利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（三）被告江聰明、江童玉雲則以：
系爭建物於日據時代即已蓋好，中間有重建，現在無人居 住等語。並為答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告 負擔。
（四）被告陳盛政、陳盛富則以：
被告陳盛政、陳盛義、陳盛慶、陳盛富、陳美惠、陳坤杰 均欲拋棄繼承，且被告母親陳江錐於日據時代即已出養。
並為答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。（五）被告王鄭美珠則以：
其從小就出養，與本案無關，現已經70歲了。並為答辯聲 明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
（六）被告鄭美卿則以：
其欲為拋棄繼承，並為答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費 用由原告負擔。
三、原告主張其為系爭土地之共有人之一，其至106 年5 月8 日 之應有部分已達1361/9120 。系爭建物為被告等人所繼承， 系爭建物分別占用如圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F 部分等 語，此有原告所檢附系爭土地登記第一類謄本可參，且經本 院勘驗現場及囑託新北市板橋地政事務所測量人員現場測量 屬實，並製有勘驗筆錄（見本院卷〈一〉第36頁、第304 頁 至第308 頁）及新北市板橋地政事務所檢送之土地複丈成果 圖在卷可參（見本院卷〈一〉第376 至378 頁），兩造就新 北市板橋地政測量之結果並不爭執。被告則以系爭建物於日 據時代即已存在，原告僅列江乞之繼承人為被告，當事人不 適格，且江乞於興建系爭建物時，已取得地上權，其與系爭 土地之共有人已有分管契約存在，其非無權占用等語置辯。 是本件兩造爭執之點厥為：（一）被告就系爭建物是否有事 實上之處分權？本件當事人是否適格？（二）原告主張被告 無權占用如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F 地上物，請求 被告將系爭地上物拆除，並將土地返還予原告及全體共有人 ，是否有據？（三）承前，如有理由，原告得否請求被告給 付相當於租金之不當得利，及其得請求之金額為何？茲分述 如下：
四、被告就系爭建物是否有事實上之處分權？本件當事人是否適 格？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而主張法律關係存 在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件 ，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他 造舉證證明（最高法院48年台上字第0887號判例參照）。 次按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於 出資興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處 分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實 上之處分權者，始得予以拆除（最高法院96年度台上字第 2772號判決意旨參照）。查系爭建物為未辦保存登記，且 無稅籍資料，既為兩造所不爭執，並有新北市政府稅捐稽 徵處函詢可參（見本院卷〈一〉第254 頁）。原告稱系爭
建物為被告所有，被告江聰亮、江聰聖、江世蓉於本院至 現場勘驗時稱系爭建物係江乞所興建（見本院卷〈一〉第 306 頁），後改稱系爭建物係江乞祖先所遺留等語，是以 原告應就被告等人就系爭建物有拆除之事實上處分權負舉 證之責。
（二）經查，系爭建物係坐落於系爭土地上；而系爭土地係於79 年分割自新北市○○區○○段0000地號，又上開1037地號 土地重測前地號為新北市板橋區新興段湳子段45-1，此有 新北市板橋地政事務所於106 年8 月31日以新北地資字第 1064006291號函覆系爭土地之相關資料可參（見本院卷〈 二〉第15頁、卷〈二〉第17頁、卷〈二〉第255 頁）。茲 審酌被告江聰亮、江聰聖、江世蓉於現場勘驗時已陳稱系 爭建物係江乞所興建，而本院於現場勘驗時，如附圖所示 A 、B 、C 、D 、E 、F 建物已重新整建，並以鐵皮棚架 或水泥再予以重建，非係日據時代改良前之土角造建材（ 見本院卷〈一〉第139 頁），並有原告陳報現場勘驗建物 照片可參（見本院卷〈一〉第314 頁至352 頁）；復依被 告檢附建物改良登記、他項權利登記聲請書、房屋稅籍資 料，可知江乞於38年間，單獨以自己之名義就系爭建物向 板橋地政申請改良（當時門牌號碼為板橋鎮江厝路30號） ，並向臺北縣政府聲請地上權登記，並為房屋稅籍之納稅 義務人（見本院卷〈二〉第139 頁、卷〈二〉第141 頁至 第142 頁、卷〈二〉第134 頁至第135 頁），足認系爭建 物確實已由江乞一人所重建，即由其取得系爭建物之事實 上之處分權；被告雖抗辯稱系爭建物於日據時代存在，江 乞非系爭建物之原始起造人等語，因無其他證據佐證，難 謂可採。
（三）復按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自 己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案 判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標 的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務 主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告 是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備 ，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺 。本件原告主張依所有物返還請求權，對有拆除權能之被 告，請求拆除地上物並請求給付不當得利，自無當事人不 適格情形。是被告抗辯原告僅列江乞繼承人為被告，未以 全體繼承人為被告，有當事人不適格等語，委不足採。又 系爭建物既由江乞取得事實上之處分權，重新興建後並未 辦理第一次保存登記，嗣江乞於53年3 月3 日死亡後（見
本院卷〈三〉第57頁），則由被告等人繼承，此有繼承系 統表、戶籍謄本可參（見本院卷〈三〉第179 頁至第295 頁）。被告陳盛政、陳盛義、陳盛慶、陳盛富、陳美惠、 陳坤杰等人雖主張其母親陳江錐已於日據時代出養，然觀 諸陳江錐之戶籍謄本上並無出養之記載，難認其母親有出 養之事實（見本院卷〈三〉第229 頁）。又被告王鄭美珠 亦稱其於年幼時已出養，當時年代並未有登記制度，故相 關戶籍上並無相關之記載等語，然查被告王鄭美珠係於37 年出生，當時臺灣已光復，並於35年3 月18日由臺灣省行 政長官公署以寅巧寅（35）署民字第2339號令，訂定「臺 灣省各縣市戶口清查實施細則」（刊35年春字334 頁省公 報），同年4 月2 日至6 月底辦理戶口清查，9 月13日以 致申文警署民4 字第23486 號代電訂定「臺灣省各縣市辦 理戶籍登記實施程序」，並自10月1 日辦理初次設籍登記 ，採戶籍卡登記，是依上開規定，倘被告王鄭美珠有出養 之事實，理應依上開規定辦理登記。然被告王鄭美珠既未 說明其究由何人收養，亦未舉證說明為何未依當時戶政之 規定辦理登記，則被告王鄭美珠以依當時法令出養無人登 記等語抗辯，難認可採。
（四）綜上，系爭建物既為江乞所興建，嗣江乞過世後，即由被 告江聰亮、江聰聖、江世蓉、江聰明、江童玉雲、李江月 卿、江麗梅、江麗雲、江麗美、江麗雪、林江寶春、楊氏 幸福、林裕庭、林慶勳、林匯釧、鄭炎正、鄭美卿等人所 繼承，就系爭建物自有事實上之處分權。又陳江錐及被告 王鄭美珠既未能舉證說明有何出養之事實，故其仍為江乞 之繼承人，是以原告主張被告王鄭美珠及陳江錐之繼承人 即被告陳盛政、陳盛義、陳盛慶、陳盛富、陳美惠、陳坤 杰就系爭建物有事實上之處分權，即屬有據。
五、原告主張被告無權占用如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F 地上物，請求被告將系爭地上物拆除，並將土地返還予原告 及全體共有人，是否有據？
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。 次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條前段亦定有明文。又按以無權占 有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之 事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人 對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其 取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台
上字第1120號判決意旨可資參照）。被告主張江乞於系爭 土地上已有地上權登記，且與系爭土地之共有人有分管契 約之約定，揆諸前開說明，自應由其負舉證之責。而查： 1、不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。民法第 758 條規定有明文。按稱普通地上權者，謂以在他人土地 之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權， 民法第832 條亦規定有明文。地上權亦為不動產物權，則 地上權之取得、設定、喪失及變更，均須登記且須以書面 為之。被告主張其於系爭土地有地上權之登記，雖據提出 地政機關核發他項權利登記聲請書、土地登記保證書、設 定地上權契約書、他項權利證明書等為證（見本院卷〈一 〉第141 頁至第145 頁、卷〈二〉第547 頁），惟依系爭 土地登記謄本之記載，並無被告主張之地上權登記，此有 系爭土地之第一類謄本附卷可稽，難謂被告就系爭土地有 地上權。
2、至被告稱系爭土地已有地上權之登記，僅係漏未從手抄上 之謄本轉載至電子土地登記謄本等語，惟觀諸新北市板橋 地政事務所檢附新北市○○區○○段0000地號人工作業登 記簿（即手抄謄本），其上並未有地上權之記載（見本院 卷〈二〉第15頁至第103 頁），實難認地政有漏抄之情事 。再者，被告之祖先江乞當初係持板橋鎮鎮長所出具之 土地登記保證書，向地政機關申請地上權登記，惟按35年 10月2 日發布施行之土地登記規則（以下所稱土地登記規 則均指35年10月2 日公布施行之規範）第17條規定：「登 記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情 形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理 由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應 由權利人代納之」。同規則第32條規定：「證明登記原因 文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰 或店鋪之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事， 並證明其原文件不能提出之實情」，前臺灣省政府於38年 11月10日訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登 記應行注意事項第1 點規定：「本省各縣市辦理地上權設 定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭 或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不 履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請 登記理由，…依照土地登記規則第17條第2 項規定，單獨 申請登記」。準此，依前開規定可知，地上權設定原則上 應由權利人及土地所有權人共同聲請，如權利人欲申請單
獨登記者，亦以「聲請人與土地所有權人間確有租賃契約 或地上權設定之合意」為要件，僅因不能覓致義務人共同 申請登記，始得由權利人陳明理由後填具「不能覓致義務 人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請，且權利人仍需 提出證明登記原因文件或土地權利書狀，於證明文件不能 提出時，則應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，以證 明有登記原因事實及證明文件不能提出之實情。而系爭土 地於35年間，係由江全、江振添、江石水等共39人所共有 ，此有系爭土地之人工作業登記簿可參（見本院卷〈二〉 第87頁至第103 頁），被告雖出具里長所檢附之保證書， 然揆諸前開說明，仍應以聲請人與土地上所有權人有地上 權之合意為要件。觀諸被告所檢附里長所出具保證書內容 （見本院卷〈一〉第143 頁），保證原因僅記載「租借建 物用地五十坪五合均是真登記手續尚未約定為欲先辦理申 報起見」等語（見本院卷〈一〉第143 頁），足認上開保 證書至多僅得證明租借用地之合約為真，無法據此作為江 乞已與系爭土地之全體共有人達成設定地上權合意之意思 表示；再參酌被告於申請地上權登記時所檢附租用土地特 訂立租約之內容（見本院卷〈一〉第144 頁至第145 頁） ，未載明租賃期間，且契約最末頁亦僅有承租人江乞之用 印，出租人部分竟為空白，究由何人將系爭土地出租予江 乞使用，已有所疑，難認江乞與系爭土地全體共有人間有 合法租用土地之租約；並與前述規定允許單獨聲請地上權 登記，限於有設定地上權之合意而不能覓致義務人共同聲 請登記時；或建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭 或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不 履行共同聲請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同聲請 登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，權 利人始得出具保證書單獨聲請登記之要件，自不符合，是 以縱認被告提出臺北縣政府所核發他項土地權利證明書， 然因江乞當初係提出里長所出具之保證書而單獨聲請地上 權登記，因不符合當時有效之法令規定要件，縱嗣有登記 ，亦難認地上權之登記有效。
3、綜上，系爭土地形式上既未有地上權之登記，而縱認地政 機關疏失未將謄本登記地上權為真，然審酌被告之祖先江 乞係以出具保證書方式單獨向地政機關聲請地上權登記， 其已不符法令之規定，地上權之登記係自始無效，是以被 告不得逕以系爭土地上已有地上權之設定主張其為有權占 有。
（二）被告復稱系爭土地原屬江氏之祖傳土地，而系爭建物於日
據時代已存在，嗣因水災而毀損，即由其祖先江乞所興建 ，於興建之初，已有出具土地使用證明書向臺北縣政府申 請，足與系爭土地之所有權人已有分管契約之約定等語。 惟按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之， 98年1 月23日修正前民法第820 條第1 項規定甚明，是於 修正前成立之共有物分管契約，既係共有人就共有物管理 方法所成立之協議，依民法物權編施行法第1 條後段之規 定，應適用修正前之規定即應由共有人全體共同協議訂定 之。觀諸被告所提出營造執照申請書、土地使用權同意書 （見本院卷〈一〉第122 頁至第124 頁、第129 頁），其 所申請興建之地號係新北市○○區○○○段00000 地號， 核與系爭土地無涉，自不得作為系爭土地有分管契約之依 據。又被告主張其祖先江乞與系爭土地之共有人訂有租賃 契約，在未終止租賃契約前，主張其為有權占有等語，然 查被告前所提出租用土地特訂立約（見本院卷〈一〉第14 4 頁），無法舉證說明江乞已與系爭土地之全體共有人已 達成租賃契約之協議，已如上述，亦難據以租賃契約作為 有權占有之依據。
（三）又被告稱系爭建物於系爭土地上已長達128 年，應有默示 之分管契約等語。惟所謂默示之意思表示，係以依表意人 之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者 而言。倘僅為表意人單純之沉默，除依交易上之慣例或特 定人間之特別情事，在一般社會之通念可認為有一定之意 思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上 字第1598號、29年上字第762 號判例意旨參照）。經查， 系爭土地之共有人未表示反對之意見，可合理推知之原因 甚多，或因權利意識之欠缺，或基於睦鄰情誼而與人為善 ，或礙於處置能力之不足，或出於對所有權歸屬或法律規 定之誤解，均非無可能，自無法據以土地共有人未提出異 議，即認有默示之分管契約存在。被告復以年代久遠，人 物全非，而有舉證困難，主張應降低舉證責任，但減輕舉 證證明程度，非謂該當事人得以年代久遠為由完全不予舉 證，被告僅以系爭土地其他共有人單純沈默即認與系爭土 地之共有人成立默示分管契約，似嫌速斷；又系爭建物既 由江乞所興建，而江乞並非系爭土地之共有人，此有系爭 土地之人工作業登記簿可參（見本院卷〈二〉第257 頁至 第259 頁），顯不能成為分管契約之主體，自無從與系爭 土地之共有人有默示分管契約之存在。又被告江聰亮、江 聰聖、江世蓉雖於84年9 月13日以買賣為原因而為系爭土 地之共有人之一，惟系爭土地占用情形紛亂，上開被告於
本院勘驗時先稱系爭建物為江乞所興建，後又稱系爭建物 興建之年份不可考，上開被告已無法明確知悉系爭土地分 管使用現況，更難認有默示分管契約存在。是被告以系爭 土地已有默示分管契約抗辯其為有權占有等語，自不可採 。
（四）被告稱原告於購買系爭土地時，未通知被告行使優先購買 權，而原告為專業建商，取得系爭土地之共有關係後即提 起興訟，系爭土地上蓋滿建物，原告提起訴訟，顯然損人 不利己，而有權利濫用等語。惟按權利之行使，不得以損 害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實信用 原則，民法第148 條定有明文，是「權利之行使，是否以 損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之 利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較 衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人 及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為 主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」（ 參照最高法院71年台上第737 號判例意旨）。故權利之行 使是否構成權利濫用，除須注意權利人於行使權利時，主 觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權 利人因行使權利可能取得之利益，與他人及國家社會因其 行使權利可能造成之損失，加以比較衡量。本院審酌系爭 土地共有人眾多，原告身為專業建商，縱於買受系爭土地 時得知悉有系爭建物存在其上，亦非代表系爭建物所有權 人有占用系爭土地之合法權源，然系爭建物現況大多係空 置無人使用，或僅供倉庫使用，經濟上使用價值甚低，原 告及其他共有人全體不能使用收益系爭土地所受損害，自 大於系爭建物拆除所受損失，縱認原告與系爭土地之共有 人未訂立分管契約，然被告既占用系爭土地，原告現以系 爭土地之土地所有權人及共有人之地位，請求被告返還無 權占用部分之土地，乃本於所有權人依法主張權利時所應 容受之當然結果，是不論從權利本質、經濟目的，均屬正 當權利行使之結果，要與權利濫用或誠信原則有間，被告 以原告提起本訴為權利濫用等語，自難憑採。
（五）綜上，被告無法舉證證明如附圖編號A 、B 、C 、D 、E 、F 之地上物占用系爭土地有何法律上之正當權源；又被 告雖稱系爭建物有出租予他人之使用，惟按對於物有事實 上管領之力者為占有人；又承租人基於租賃關係對於租賃 物為占有者，出租人為間接占有人，此觀民法第940 條、 第941 條之規定自明。出租人係經由承租人維持其對物之 事實上管領之力，仍係現在占有人。同法第767 條第1 項
規定所有人對於無權占有其所有物者得請求返還之，所稱 占有不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內（最高法院 82年度台上字第1178號判決參照）。是以，系爭地上物縱 出租他人使用，被告仍屬現占有人無訛，則被告占用系爭 土地既無合法占有權限，依前揭說明，原告請求被告將附 圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F 之地上物拆除，並返還系 爭土地予原告及其他全體共有人，自屬有據。
六、承前，如有理由，原告得否請求被告給付相當於租金之不當 得利，及其得請求之金額為何？
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本 於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或 其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第179 條前段 、第181 條分別定有明文。而依不當得利之法則請求返還 不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害 為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益 為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地 ，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法 院61年台上字1695號判例參照）。查原告陸續於106 年1 月9 日、106 年5 月8 日以買賣為原因登記為系爭土地之
, 台灣公司情報網