臺灣南投地方法院民事判決 八十九年度簡上字第五六號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○○
訴訟代理人 徐澎生律師
右當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十一
日本院埔里簡易庭八十八年度埔簡字第一○四號第一審判決提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除援引第一審判決記載外，補稱：
（一）本件被上訴人即原告請求上訴人拆除之水壩，坐落地號為南投縣埔里鎮○ ○○段（下不引段名）第二三二之三六、二三二之二一地號，原判決誤載 為三三二之三六、三三二之二一，不無違誤。
（二）經查，上開二三二之二一地號土地，所有權人為訴外人陳紹詳，與被上訴 人無涉，有土地登記簿謄本足憑，被上訴人竟以自己名義為原告，自有當 事人不適格之違法。
（三）次查，被上訴人乙○○○為陳增基之配偶，而陳秀香則為該二人之子女， 查陳增基與上訴人乃是叔姪關係，於民國七十五年三月十二日與上訴人訂 有同意書，內容略謂：陳增基坐落埔里鎮○○○段第二三二之三六地號土 地，讓與姪甲○○拓展屋背農路，及伯公溪魚塘水源頭，依舊水源圳路引 至魚塘二三二之四地號，蓄水灌溉，原以新台幣（下同）三萬八千五百元 代價，陳述路權共同使用一次讓斷，未正式過名路權之前，日後子孫不得 異議或刁難，如有違背願負一切法律之責任等語；七十四年間原農牧局在 舖設外大坪產業道路時，疏未就攔水壩所在位置保留水道，上訴人於七十 五年間取得陳增基之同意後，向水土保持局提出請求，該局一直到八十八 年才完成水壩之興建。查陳增基死亡之後，被上訴人及陳秀香均為繼承人 ，上開土地事後雖為陳秀香繼承取得，惟上訴人與陳增基所簽訂之同意書 ，被上訴人與陳秀香豈有不知之理，顯見其等為脫免繼承所繼受上訴人應 負之義務，先由陳秀香繼承，再贈與被上訴人，其贈與關係已侵害上訴人 之權利，並由上訴人另案起訴中，併請求鈞院於另案審結之前，停止本件 之審理。
三、證據：除援用第一審證據，另提出土地登記簿謄本、起訴狀、水土保持局第三工 程所函、證明書等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述及證據：均與原審判決書所載相同，另自承二三二之二一地號土地非被上訴 人所有。
丙、本院依職權函請行政院農業委員會水土保持局第三工程所，查詢如附圖所示之水 壩是否由該機關所興建。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落系爭南投縣埔里鎮○○○段（下不引段名）第二三 二之三六、二三二之二一地號為訴外人陳增基所有（起訴時因未經測量，記載為 二三二之三九、二三二之三六、一三○四地號，嗣於八十九年二月二十六日更正 ），陳增基於七十六年十月二十三日死亡後，由陳秀香繼承，並於八十六年五月 八日贈與並移轉於被上訴人，由於系爭土地原有天然溪流經過，被告竟未經原告 同意，於八十八年初雇工開挖，並以鋼筋水泥構築如附圖所示之水壩，阻斷水流 ，致被上訴人變更為水池，其間被上訴人多次要求上訴人停止施工，回復原狀， 然為上訴人所拒，並擬在被上訴人土地開挖水道，引水供伊灌溉使用，前經南投 縣政府函請埔里鎮公所派員制止並依規定查報，上訴人仍置之不理，為此依所有 權之法律關係，訴請上訴人拆除如附圖所示之水壩，並返還系爭土地。二、被上訴人則以：系爭水道僅流經二三二之三六地號土地，未及於二三二之三九、 一三○四地號土地，被上訴人尚有誤會，又被上訴人之夫即陳秀香之父陳增基， 與上訴人乃是叔姪關係，於民國七十五年三月十二日與上訴人訂有同意書，內容 略謂：陳增基坐落埔里鎮○○○段第二三二之三六地號土地，讓與姪甲○○拓展 屋背農路，及伯公溪魚塘水源頭，依舊水源圳路引至魚塘二三二之四地號，蓄水 灌溉，原以新台幣（下同）三萬八千五百元代價，陳述路權共同使用一次讓斷， 未正式過名路權之前，日後子孫不得異議或刁難，如有違背願負一切法律之責任 等語，陳增基依契約關係所負上開義務，應由其女陳秀香繼受，而被上訴人既因 贈與取得土地，基於受贈人無取得較其前手較大權利之原理，亦應同受拘束；又 系爭水道自古有之，並非上訴人與陳增基協議之後才增設，惟因七十四年間原農 牧局在舖設外大坪產業道路時，疏未就攔水壩所在位置保留水道，上訴人於七十 五年間取得陳增基之同意後，向水土保持局提出請求，該局因施工費用問題與埔 里鎮公所互相推諉，直到八十八年才由第三工程所完成水壩之興建，是被上訴人 請求遷讓返還，自屬無理。
三、被上訴人主張右揭事實，雖據其提出土地登記簿謄本、現場照片、南投縣政府函 、埔里鎮公所函等件為證。惟按，稱給付之訴者，謂原告於訴訟上主張給付請求 權存在，請求法院以判決確認，並命被告給付於己，是給付判決之成立，自以被 告給付可能為前提，此有最高法院二十九年度上字第一一四○號、三十年度滬上 字第二○九號、三十一年度上字第三九一號、三十七年度上字第八一四一號、七 十年度台上字第一八四○號判例可資參照。本件被上訴人起訴請求上訴人拆除水 壩並返還土地，其中如附圖所示Ｂ部分坐落於二三二之二一地號土地，為訴外人 陳紹詳所有，與上訴人無涉，業據上訴人提出土地登記簿謄本為憑，且為被上訴 人所是承，被上訴人就該部分並無請求之權利，固勿論矣；即令其餘部分（即附 圖所示Ｂ部分），雖坐落於被上訴人所有二三二之三六地號土地上，然經本院依 職權函請行政院農業委員會水土保持局第三工程所之結果，經該所以八十九年七
月二十日八九水保三貳字第五六一五號函覆稱：如附圖所示之水壩，為該所發包 興建，由大偉營造有限公司承建，於八十八年六月二十一日完工等語，有公函乙 份在卷可核，該水壩既非上訴人所興建，上訴人自無處分權能，被上訴人請求上 訴人拆除水壩並返還土地，參諸首揭判例，洵非有據，無法准許，應連同其假執 行之聲請，併予駁回。原審判決准許被上訴人之請求，並為假執行之宣告，容有 未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢 棄改判，如主文第二項所示。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十四 日 審判長法官
法 官
法 官
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀~B書 記 官 林國榮
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十三 日
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