臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第1521號
原 告 三邦實業有限公司
法定代理人 廖其隆
訴訟代理人 高奕驤律師
呂佩芳律師
李怡潔律師
被 告 劉李麗花
訴訟代理人 陳福寧律師
被 告 李絢
訴訟代理人 李文中律師
許寶仁律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國107 年4 月9 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告劉李麗花應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○地號土地上新北市○○區○○○路○○○號房屋如附圖編號Ｄ所示部分（占用面積三十五平方公尺）拆除，並將占用土地騰空返還原告及其他全體共有人。
被告李絢應將坐落新北市板橋區新興段一○三七之一、一○三七之三、一○三七之四地號土地上新北市○○區○○○路○○○號房屋如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分（占用面積分別為五十八平方公尺、三十平方公尺、二平方公尺）拆除，並將占用土地騰空返還原告及其他全體共有人。
被告劉李麗花應自民國一○六年十月十九日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟柒佰壹拾參元。被告李絢應自民國一○六年十月十九日起至返還第二項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣肆仟肆佰零肆元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告劉李麗花負擔百分之二十八，餘由被告李絢負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰貳拾萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被告劉李麗花如以新臺幣陸佰陸拾壹萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣伍佰陸拾柒萬元供擔保後，得假執行；但被告李絢如以新臺幣壹仟柒佰零壹萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於到期及原告按月以新臺幣陸佰元供擔保後，得假執行；但被告劉李麗花如按月以新臺幣壹仟柒佰壹拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於到期及原告按月以新臺幣壹仟伍佰元供擔保後，
得假執行；但被告李絢如按月以新臺幣肆仟肆佰零肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明 文。本件原告起訴原訴之聲明係：㈠、被告劉李麗花應將坐 落新北市○○區○○段000000○00000 地號土地（本判決以 下所列載之土地均屬新北市板橋區新興段，均省略而以地號 簡稱）上門牌號碼新北市○○區○○○路00號、78號房屋（ 以下分別簡稱76、78號房屋）拆除，並將占有土地（面積約 10平方公尺）騰空返還原告及其他全體共有人。㈡、被告劉 李麗花應自民國106 年1 月9 日起至返還上開土地之日止， 按月於每月10日給付原告新臺幣（下同）430 元，並自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息（見本院卷一第11頁），嗣於106 年6 月14 日 具狀追 加被告李絢（見本院卷一第142 至143 頁），再於106 年11 月2 日具狀變更訴之聲明為：㈠、被告劉李麗花應將1037-1 地號土地上76號房屋如新北市板橋地政事務所（以下簡稱板 橋地政事務所）106 年10月3 日土地複丈成果圖（以下簡稱 附圖）編號D 所示部分（占用面積35平方公尺）拆除，並將 占用土地騰空返還原告及其他全體共有人。㈡、被告李絢應 將1037-1、1037-3、1037-4地號土地上78號房屋如附圖編號 A 、B 、C 所示部分（占用面積分別為58平方公尺、30平方 公尺、2 平方公尺）拆除，並將占用土地騰空返還原告及其 他全體共有人。㈢、被告劉李麗花應自106 年10月19日起至 返還聲明第1 項所示土地之日止，按月給付原告1715元。㈣ 、被告李絢應自106 年10月19日起至返還聲明第2 項所示土 地之日止，按月給付原告4410元（見本院卷二第101 至102 頁）。經核原告所為訴之追加、變更均與前揭法條規定並無 不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告為1037-1、1037-3、1037-4地號土地（以下合稱系爭土 地）之共有人（應有部分均為10260 分之1931），被告劉李 麗花、李絢未經原告及其他共有人之同意，分別於系爭土地 上興建76、78號房屋，多年來無權占有系爭土地迄今，侵害 原告就系爭土地之權利。原告為土地共有人全體之利益，自
得依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告劉李麗 花、李絢分別拆除76、78號房屋，並將占用土地返還全體共 有人。被告雖均辯稱渠等非無權占有云云。然被告劉李麗花 充其量僅證明其亦為1037-1、1037-2地號土地之共有人及該 2 筆土地上另有建物登記。惟地政事務所就土地上之建物登 記僅為形式上審查，並不代表其上建物之興建屬有權占有。 被告劉李麗既未證明76號房屋興建時業經1037-1地號土地當 時之全體共有人同意，76號房屋即屬無權占有1037-1地號土 地。又被告李絢所提出之土地讓渡證書、杜賣證書、土地及 房屋買賣契約書，原告均否認其形式及實質真正。退步言之 ，縱認上開文書形式上為真正及被告李絢與其前手有得於系 爭土地上興建建物之約定，然依上開文書可知，78號房屋之 原事實上處分權人應為黃詹阿伴，而非江火木。被告李絢既 未舉證證明78號房屋之原事實上處分權人於興建時，業經興 建當時系爭土地之全體共有人同意，自難認78號房屋就系爭 土地有合法占有權源，是依臺灣高等法院102 年度重上字第 688 號判決意旨，被告李絢應無占有連鎖原則之適用。再者 ，該買賣行為與約定均屬被告李絢與其前手間之債權行為， 僅具渠等間之債權效力，且原告對於上開約定無從所悉，依 最高法院97年度台上字第1729號、臺灣高等法院104 年度重 上字第215 號判決意旨，原告自不受拘束，其效力不及於原 告及系爭土地之其他全體共有人。故76、78號房屋占有系爭 土地均無正當權源甚明。至系爭土地之其他共有人未請求被 告拆屋還地之因素不一而足，可能僅為單純沉默、根本不知 或因其他共有人考量系爭土地之所有權應有部分過於複雜而 暫不行使權利，然不行使權利並不表示同意76、78號房屋對 於系爭土地之占有使用或系爭土地之共有人間存有分管協議 。是以76、78號房屋仍因未經全體共有人同意而屬無權占有 系爭土地，並不因其違法長期占有而成為合法之有權占有， 被告所辯均不足可採。另依證人即江火木之子江耀宗之證詞 可知，其均係間接自其母親轉述得知76、78號房屋之門牌號 碼變更及事實上處分權歸屬情形，且其就76、78號房屋重建 時點與斯時系爭土地共有人為何人之證述，均與被告劉李麗 花之陳述及土地登記資料不符，故其所為之證詞顯不足以證 明76、78號房屋之興建業經系爭土地之全體共有人同意而有 合法占有權源。
㈡、原告係於106 年10月19日以買賣為登記原因取得系爭土地之 所有權，應有部分均為10260 分之1931，被告無權占有原告 所有之系爭土地，自應給付原告自106 年10月19日起至返還 土地之日止相當於租金之不當得利。又系爭土地之申報地價
為每平方公尺3 萬1200元，依土地法第97條第1 項規定，佐 以系爭土地係位於新北市板橋區之繁榮地帶，以系爭土地申 報總價額週年利率百分之10為不當得利價額計算標準，應屬 合理。被告自106 年10月19日起每月因占有原告所有之系爭 土地所受之相當於租金之不當得利應為每平方公尺49元【計 算式：（31200 ×10％）×1931/10260÷12＝49，小數點以 下四捨五入】。故被告劉李麗花就76號房屋無權占有1037-1 地號土地如附圖編號D 所示部分，面積為35平方公尺，應自 106 年10月19日起至返還上開土地之日止，按月給付原告17 15元【計算式：49×35＝1715】；被告李絢就78號房屋無權 占有1037-1、1037-3、1037-4地號土地如附圖編號A 、B 、 C 所示部分，面積分別為58平方公尺、30平方公尺、2 平方 公尺，共計90平方公尺【計算式：58＋30＋2 ＝90】，應自 106 年10月19日起至返還上開土地之日止，按月給付原告44 10元【計算式：49×90＝4410】。
㈢、為此，爰就聲明第1 、2 項依民法第767 條第1 項、第821 條規定，聲明第3 、4 項依民法第179 條規定，提起本訴等 情。並聲明：
⒈被告劉李麗花應將1037-1地號土地上76號房屋如附圖編號D 所示部分（占用面積35平方公尺）拆除，並將占用土地騰空 返還原告及其他全體共有人。
⒉被告李絢應將系爭土地上78號房屋如附圖編號A 、B 、C 所 示部分（占用面積分別為58平方公尺、30平方公尺、2 平方 公尺）拆除，並將占用土地騰空返還原告及其他全體共有人 。
⒊被告劉李麗花應自106 年10月19日起至返還聲明第1 項所示 土地之日止，按月給付原告1715元。
⒋被告李絢應自106 年10月19日起至返還聲明第2 項所示土地 之日止，按月給付原告4410元。
⒌原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告劉李麗花則以：
㈠、被告劉李麗花為1037-1、1037-2地號土地之共有人（應有部 分均為228 分之12），非無權占有之第三人，當無民法767 條第1 項規定之適用。又上開土地之共有人高達116 人，各 共有人得使用之面積甚少，是以縱被告劉李麗花依原告所請 拆除76號房屋並將占有土地返還全體共有人，各共有人亦無 法使用，故拆除76號房屋並非有利於全體共有人之做法。原 告依民法第821 條規定請求，自無理由。另原告起訴請求被 告劉李麗花拆屋還地於全體共有人，屬共有物之保存行為， 原告未得共有人過半數及其應有部分過半數之同意即逕為起
訴請求拆屋還地於全體共有人，亦有違民法第820 條第1 項 規定甚明。
㈡、76號房屋係被告劉李麗花之配偶即劉鎮河於74年7 月4 日向 江火木購買，依臺北縣稅捐稽徵處74年6 月19日七四北縣稅 二第102552號函載明76號房屋已計算折舊22年可知，76號房 屋係建築於52年間。自76號房屋興建時起至原告起訴前歷經 50多年，土地全體共有人均無異議，互相容忍，參照最高法 院83年度台上字第1377號判決意旨，可推知於76號房屋興建 之初，土地共有人間即有默示成立分管協議，此亦經證人江 耀宗證稱其先祖有各自劃定範圍使用，互相容忍，對於他共 有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，以成立默示分 管契約之情事。另1037-1、1037-2地號土地上均有其他經合 法登記之建物，益證上開土地之共有人間確有分管協議或經 全體共有人同意，方可合法建造房屋。原告係於106 年1 月 9 日始取得1037-1地號土地之所有權，於購買土地應有部分 時，已知土地默示分管使用情形，自應受拘束，不得請求拆 屋還地。
㈢、原告雖以被告劉李麗花未證明有合法占有權源而主張本件屬 無權占有云云。然76號房屋興建時之土地共有人老成凋謝， 書面分管契約證明已難以提出，而有證據遙遠或舉證困難之 情況，殊不能以無書面契約，遽認土地共有人間無分管協議 或未得其他土地共有人之同意。基於維持法律安定性，並本 於公平及誠信原則，應命原告舉證無分管契約，始符合民事 訴訟法第277 條但書規定。又共有人對於共有物之使用收益 方法，本可依民法第820 條規定協議之，倘不能依協議或民 法第820 條第1 項規定為之時，亦可讓與其應有部分以退出 共有關係，或請求分割共有物以消滅共有關係，甚至請求被 告劉李麗花返還不當得利或請求損害金。原告不思以對兩造 、其他共有人及國家社會均有利之方法行使權利，反要求被 告劉李麗花拆屋還地，使全體共有人均無法使用1037-1地號 土地，造成土地無法盡其利，全體共有人及國家社會損失甚 大，顯然原告行使所有權，有權利濫用、違背誠信原則之情 事。另板橋地政事務所並未實際鑑界，僅將房屋與土地套繪 ，故附圖所示之76號房屋位置及面積均有誤，顯較稅捐稽徵 處之認定為小等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告劉李麗花願供擔保請准宣告免為假執 行。
三、被告李絢則以：
㈠、被告李絢占用之系爭土地，重測前為板橋市○○段0000地號 土地，經江火木之祖父即江萬陀於其上興建原門牌號碼臺北 縣○○市○○○路0 號之78號房屋，再由江火木於52年9 月 20日將系爭土地及其上78號房屋讓與黃永傳，嗣後黃永傳及 其配偶黃詹阿伴又於55年5 月2 日將系爭土地連同78號房屋 售予被告李絢，此有土地讓渡證書、杜賣證書、土地及房屋 買賣契約書可證。是以被告李絢確為系爭土地及78號房屋之 所有權人，並依法繳納地價稅及房屋稅，其占用系爭土地係 有正當合法權源，並非無權占有。又江火木將系爭土地連同 78號房屋出售交付黃永傳時，亦同時將其對於系爭土地之占 有移轉黃永傳，其後黃永傳及黃詹阿伴再將系爭土地及78號 房屋一同出售交付被告李絢時，亦同時將其對於系爭土地之 占有移轉被告李絢，故被告李絢亦得依占有連鎖之原理，而 有占有系爭土地之正當權源甚明。縱被告李絢未以登記為公 示方法，然因已具備使原告知悉該狀態之公示作用，自應與 不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀。原告為從事住宅 及大樓開發租售、新市鎮與新社區開發等之專業公司，購買 系爭土地成為共有人時，對此應知之甚詳，自應繼受上開占 有連鎖之法律關係，無由請求被告李絢拆屋還地及返還相當 於租金之不當得利。
㈡、再者，78號房屋自興建之時即為系爭土地之共有人所知悉， 甚至於78號房屋因颱風倒塌重建時，系爭土地之其他共有人 自動幫忙重建，此積極作為絕非單純之沈默可資比擬，且系 爭土地之共有人長久以來從未請求被告李絢拆除建物或遷讓 ，足以間接推知系爭土地共有人同意被告李絢占有系爭土地 之情事，應認被告李絢與其他共有人間已成立默示分管契約 ，此亦有證人江曜宗之證詞可佐。而不動產價值昂貴，依一 般買賣不動產之習慣，買受人恆親至現場調查，以了解該不 動產位置、現況、使用情形及權利關係，尤以共有不動產之 法律關係複雜，買受人應更為謹慎行事，認為產權清楚，不 致發生糾紛時，始予以買受，此為一般不動產交易之常態， 故原告對系爭土地存有上開分管約定之事實，當屬明知或可 得而知，自應受分管約定之拘束。退步言之，縱認被告李絢 占有系爭土地無合法權源，惟被告李絢自向黃永傳及黃詹阿 伴買受78號房屋起，即為系爭土地之地價稅及78號房屋之房 屋稅之納稅義務人，以行使地上權之意思和平、公然、繼續 占有系爭土地長達50多年之表徵，且係以行使地上權意思善 意無過失繼續占有系爭土地，系爭土地之其他共有人並無任 何異議，被告李絢亦未對系爭土地造成侵害，已符時效取得 制度之基本要求，故時效取得地上權，應屬有權占有系爭土
地。原告買受系爭土地成為共有人，當繼續承受被告李絢有 使用78號房屋所有底層空地之正當權源，而有容忍被告李絢 向地政機關辦理時效取得地上權登記之義務，無由主張被告 李絢有無權占有及不當得利之情事。
㈢、原告於106 年1 月9 日始登記為1037-1地號土地所有權人， 應有部分僅有164160分之27248 ，其於購買時當無可能不查 明當時土地之使用情形及共有狀況，自應知悉78號房屋有坐 落系爭土地之情形。原告於知悉系爭土地上78號房屋之占有 情形後仍購入1037-1地號土地，又提起本件訴訟，顯見其行 使權利之目的係以損害他人為主要目的。退步言之，倘原告 於購買1037-1地號土地所有權應有部分時完全未查明土地上 之占有情形，惟於本件訴訟繫屬後，原告更持續收購系爭土 地，且應有部分均為10260 分之1931，益證原告為一專業收 購土地之公司外，斯時原告確已知悉系爭土地上78號房屋之 占有情形，仍願意另行取得少部分1037-3、1037-4地號土地 所有權應有部分，顯見其成為系爭土地所有權人之目的，即 為向被告李絢提起拆屋還地之訴，應認已侵害被告李絢得於 安全、和平與維護人性尊嚴之情況下，在其長久使用土地與 住房之權利。原告請求拆屋還地所能取得之利益極少，卻造 成被告李絢及國家社會所受之損失很大，應視為以損害他人 為主要目的，原告之行為顯違誠實信用原則，亦構成權利濫 用。況78號房屋自興建以來，使用迄今歷時已久，其他土地 所有權人均知悉且從未干涉，在相當期間內一再不為行使權 利，足以引起被告李絢之正當信任，以為系爭土地所有權人 不欲行使其權利時。原告於106 年1 月9 日登記為土地所有 權人後提起拆屋還地訴訟，此舉應認系爭土地所有權人忽又 出而行使權利，足以令被告李絢陷入窘境，有違事理之公平 及個案之正義時，本於誠實信用原則發展而出之權利失效原 則，應認此際原告所行使之拆屋還地權利有違誠實信用原則 ，而不能發生應有之效果，方符公平。
㈣、退步言之，倘法院認定原告得向被告李絢請求相當於租金之 不當得利，然就系爭土地租金之計算方式，土地法第97條第 1 項雖有規定以不超過土地及其建築物申報總價週年利率百 分之10為限，惟此僅為上限，並非必以此作為計算租金之標 準。本件應依各地區國稅局訂定之106 年度房屋及土地之「 當地一般租金標準」第2 點規定，以土地申報地價週年利率 百分之5 計算土地之當地一般租金標準。蓋因此租金標準係 客觀公正衡量各地區域內租金行情之平均標準，較有公信力 ，以此標準作為認定系爭土地租金行情之判斷依據，自屬合 理。故原告向被告李絢請求系爭土地每月相當於租金之不當
得利為每平方公尺24元【計算式：31200 ×5 ×1931/10260 ÷12＝24，小數點以下四捨五入】。又被告李絢之78號房屋 占有系爭土地實際面積合計為90平方公尺，故每月應以不超 過2160元【計算式：24×90＝2160】計算相當於租金之不當 得利，始為合理之數額等語，資為抗辯。
㈤、並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告李絢願供擔保請准宣告免為假執行。四、本院得心證之理由：
㈠、原告主張其為1037-1、1037-3、1037-4地號土地之所有權人 ，應有部分均為10260 分之1931，被告劉李麗花、李絢分別 為76、78號房屋之事實上處分權人之事實，業據提出土地登 記第二類謄本3 份附卷為憑（見本院卷二第125 至135 頁） ，並為被告所不爭執（見本院卷一第160 頁、本院卷二第98 頁），自堪信屬實。
㈡、原告主張被告無權占有系爭土地，應分別拆屋還地及返還相 當於租金之不當得利等情，則為被告所否認，並以前揭情詞 置辯。本院判斷如下：
⒈拆屋還地部分：
⑴按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人， 得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767 條 第1 項、第821 條分別定有明文。又各共有人按其應有部 分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共 有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意 ，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收 益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之 全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最 高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。是以未經共 有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用 收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意 而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於 所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分 （最高法院90年度台上字第1453號、91年度台上字第1902 號判決意旨參照）。再按以無權占有為原因，請求返還所 有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執 ，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事 實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之
事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（ 最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號 、88年度台上第1164號、98年度台上字第863 號判決意旨 參照）。
⑵經查，原告主張76、78號房屋占用系爭土地一節，業經本 院會同兩造與板橋地政事務所於106 年8 月4 日至現場勘 驗屬實，並囑託板橋地政事務所測繪在案，有勘驗筆錄（ 含照片8 張）、板橋地政事務所106 年9 月29日新北板地 測字第1064008387號函（含106 年9 月9 日土地複丈成果 圖1 紙）各1 份在卷可稽（見本院卷二第11至20頁、第53 至55頁）。被告劉李麗花雖辯稱：板橋地政事務所並未鑑 界土地，76號房屋占用面積之測量結果與稅捐機關之認定 不符，應屬測量有誤云云。然證人即測量當時之板橋地政 事務所承辦人盧曉鈴業於本院106 年12月14日言詞辯論期 日結證稱：本件均是按兩造指界測量房屋，再套繪到地籍 圖上，即可得知房屋坐落土地之位置，並未測量土地位置 ，因為本件並非鑑界土地等語綦詳（見本院卷二第184 至 185 頁）。足見板橋地政事務所依本院囑託測量76、78號 房屋占用系爭土地之範圍及面積，僅需套繪地籍圖即可， 並無鑑界系爭土地之必要。又被告劉李麗花所提出臺北縣 稅捐稽徵處回函雖記載76號房屋面積為12.83 坪（見本院 卷二第153 頁），新北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書亦記 載76號房屋面積為42.4平方公尺（見本院卷一第113 頁） 。惟該臺北縣稅捐稽徵處函既未說明76號房屋面積12.83 坪之依據為何，且該函係於74年6 月19日所發，迄今已逾 30年，相較76號房屋現與78號房屋打通作為鐵板燒店使用 ，業經本院勘驗屬實（見本院卷二第13頁），堪認76號房 屋應有經過改建，現在面積與30餘年前之面積不同亦屬合 理，自不能執30餘年前不知認定依據之房屋面積指摘現在 由專業人員使用精密儀器實際測量之結果。至於新北市稅 捐稽徵處房屋稅籍證明書所載之面積與臺北縣稅捐稽徵處 函相同，僅單位不同【亦即42.4平方公尺等於12.83 坪， 計算式：42.4×0.3025＝12.83 ，小數點以下第三位四捨 五入】，亦未敘明認定依據為何，顯係沿襲舊有之資料登 載，仍無參考之餘地。被告劉李麗花並未指出板橋地政事 務之房屋測量究竟有何錯誤存在，遑論亦未舉證證明之， 其空言指摘板橋地政事務所測量76號房屋占用土地面積有 錯，顯屬無稽，不能採信。是依板橋地政事務所由專業人 員使用精密儀器之測量結果，76號房屋占用1037-1地號土 地之範圍為如附圖編號D 所示（面積為35平方公尺），78
號房屋占用1037-1、1037-3、1037-4地號土地之範圍為如 附圖編號A 、B 、C 所示（面積分別為58平方公尺、30平 方公尺、2 平方公尺），應堪採認。
⑶被告雖均辯稱76、78號房屋建造時均已得土地所有權人全 體同意云云。然按共有物之分管契約，係共有人就共有物 之使用、收益或管理方法所訂定之契約，應由共有人全體 共同協議訂定之（最高法院99年度台上字第1553號判決意 旨參照）。又按共有物分管契約，不以訂立書面為要件， 亦不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表 示，亦包括在內。倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各 自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益 ，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，固非不得認 有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號 、87年度台上字第1359號判決意旨參照）。惟所謂默示之 意思表示，係以依表意人之舉動或其他情事，足以間接推 知其有承諾之效果意思者而言。倘僅為表意人單純之沉默 ，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會 之通念可認為有一定之意思表示者外，不得謂為默示之意 思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762 號 判例意旨參照）。經查：
①被告劉李麗花抗辯78號房屋有權占有1037-1地號土地， 無非係以其是向江火木購得該屋，且其為1037-1、1037 -2地號土地共有人，1037-1、1037-2地號土地尚有其他 合法登記建物存在等情，為其主要論據，並提出不動產 買賣契約書、臺北縣稅捐稽徵處函各1 份、土地登記第 一類謄本、建物登記第二類謄本各2 份附卷為憑（見本 院卷二第145 至153 頁、第431 至438 頁）。然被告劉 李麗花自始至終未提出1037-1地號土地全體共有人同意 興建78號房屋之書面證據資料。而上開不動產買賣契約 書與臺北縣稅捐稽徵處函充其量僅能證明78號房屋係由 江火木讓與被告劉李麗花，而無法證明78號房屋已得全 體共有人同意而具有占有1037-1土地之合法權源。再觀 之上開土地登記第一類謄本固可知1037-1、1037-2地號 土地上有合法登記建物2 筆（即953 、954 建號）存在 ，然基於債之相對性原則，其他建物是否合法登記、有 無取得坐落土地之全體共有人同意，均係各該其他建物 興建時之問題，核與78號房屋是否具有合法占有權源分 屬二事，不容混淆亦無比附援引之基礎，要不能執此為 有利於被告劉李麗花之認定，被告劉李麗花所辯要非可 採。
②被告李絢抗辯76號房屋有權占有系爭土地，無非係以系 爭土地與其上建物原係由江火木讓與黃永傳，黃永傳再 與其配偶黃詹阿伴將系爭土地與其上建物讓與被告李絢 等情，為其主要論據，並提出杜賣證書、土地及房屋買 賣契約書各1 份、土地讓渡證書2 份附卷為憑（見本院 卷二第27至35頁）。然被告李絢自始至終未提出系爭土 地全體共有人同意興建76號房屋之書面證據資料。又按 「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執 者，不在此限。」，民事訴訟法第357 條規定甚明。故 而當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之 證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭 執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或 影本有何形式之證據力（最高法院92年度台上字第1533 號、93年度台上字第1210號判決意旨參照）。本件原告 否認被告李絢所提出上開文書影本之形式證據力（見本 院卷二第106 頁），被告李絢復未舉證證明之，揆諸前 揭說明及法條規定，已難遽認上開文書具有形式證據力 ，自不足以作為有利於被告李絢之佐憑。縱認上開文書 具有形式證據力，充其量亦僅能證明系爭土地與其上78 號（原為9 號）房屋之讓與經過，而無法證明78號（原 為9 號）房屋興建時或倒塌重建時，業得系爭土地全體 共有人同意而具有占有系爭土地之合法權源，被告李絢 所辯亦非可信。
③被告李絢雖聲請傳訊證人即江火木之次子江耀宗於本院 107 年3 月5 日言詞辯論期日結證稱：伊4 、5 歲時有 颱風，房屋整個倒塌，由其父親江火木與阿公江萬陀重 建，土地所有權人有同意，因為都是姓江的親戚，也有 來幫忙重建等語（見本院卷二第348 頁），然證人江耀 宗亦自承上開情節都是聽聞自其母親所述（見本院卷二 第348 頁），自難認係證人江耀宗親見親聞，遑論不知 證人江耀宗要如何確認幫忙重建之江姓親戚均是系爭土 地共有人且全體到場，自難遽予採為系爭土地全體共有 人均同意興建76、78號房屋之依據。被告劉李麗花雖聲 請傳喚江火木之長子江耀澄，欲證明全體土地共有人同 意興建房屋而有分管契約存在等情。然依被告劉李麗花 所述江耀澄僅長證人江耀宗3 歲（見本院卷二第388 頁 ），殊難想像房屋重建時僅7 、8 歲（蓋依證人江耀宗 證稱房屋因颱風倒塌重建時其為4 、5 歲，詳如前述） 之江耀澄知悉系爭土地全體共有人為何及是否均同意重 建房屋或到場幫忙，自無傳喚之必要，併此敘明。另系
爭土地共有人眾多，是否均居住在系爭土地附近亦有未 知，故共有人單純就無權占有情事不為異議或反對之表 示，可合理推知之原因甚多，或基於親戚及睦鄰情誼而 與人為善，或礙於處置能力之不足，或因權利意識之欠 缺，或出於對所有權歸屬或法律規定之誤解，或未居住 在附近而不知，均非無可能。是以縱認76、78號房屋有 長期占用系爭土地之事實，亦無法必然推論出系爭土地 之全體共有人單純沈默即是默示同意占用而成立默示分 管契約。被告執此辯稱有默示分管契約存在云云，亦嫌 速斷。
④準此，被告抗辯系爭土地全體共有人均明示或默示同意 76、78號房屋建造，未舉證以實其說，自屬無據，不能 作為有權占有之依據。
⑷被告李絢雖抗辯其已時效取得地上權云云。然按「以所有 之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動 產者，得請求登記為所有人。」、「以所有之意思，10年 間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有 之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」、「前 5 條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已 登記之不動產，亦同。」，民法第769 條、第770 條、第 772 條分別定有明文。次按地上權為一種物權，主張取得 時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其 所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變 為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能 開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照） 。而此項意思依民法第944 條第1 項規定既不在推定之列 ，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在 他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵 權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明 致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為 占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他 工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權 之意思而占有（最高法院86年度台上字第619 號、86年度 台上字第930 號、87年度台上字第1284號判決意旨參照） 。再按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權 而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土 地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具 備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權 人依民法第767 條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲 請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上
權登記之要件，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第 1729號判決意旨參照）。本件被告李絢占用系爭土地之主 觀意思有眾多可能性，究竟為無權占有、侵權行為、租賃 、借貸、誤認等原因，均非無可信，且未與常情相違。被 告李絢未舉證證明其係以行使地上權之意思占用系爭土地 ，揆諸前揭說明，自不得遽謂已時效取得地上權。遑論被 告李絢並未舉證證明其已依法登記為地上權人，亦不能據 此對抗土地所有權人即原告，而認被告李絢係有權占有。 被告李絢辯稱其已時效取得系爭土地之地上權而有權占有 系爭土地云云，仍難認有據，不能採信。
⑸被告雖抗辯原告提起本件訴訟係權利濫用且違反誠實信用 原則云云。然按「（第1 項）權利之行使，不得違反公共 利益，或以損害他人為主要目的。（第2 項）行使權利， 履行義務，應依誠實及信用方法。」，民法第148 條定有 明文。是若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，茍非 以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高 法院45年台上字第105 號判例意旨參照）。又按權利之行 使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使 所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之 損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得之利
, 台灣公司情報網