臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第804號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡秉修
選任辯護人 吳孟哲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第25028號），本院判決如下：
主 文
戊○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年陸月。沒收部分併執行之。
事 實
一、戊○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所管制之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於 意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以搭配門號 00 00000000 號及0000000000號之雙卡行動電話連接網際網 路，使用臉書之MESSENGER 通訊軟體作為聯絡販賣第二級毒 品甲基安非他命之聯絡工具，分別為下列犯行： ㈠於民國106 年6 月29日，以其所有之臉書MESSENGER 通訊軟 體帳號與暱稱為「棉花」之網友聯繫，「棉花」欲向戊○○ 購入2 公克之第二級毒品甲基安非他命，戊○○同意後攜帶 2 公克第二級毒品甲基安非他命至與「棉花」約定交易之地 點時，因「棉花」表示無錢支付，致無法完成交易而未遂。 ㈡復於同年7 月8 日，以其所有之臉書MESSENGER 通訊軟體帳 號與暱稱為「陳冬冬」之網友聯繫，談妥以新臺幣（下同） 2,000 元之代價，販賣4 公克第二級毒品甲基安非他命予「 陳冬冬」，然因其後無法聯繫「陳冬冬」，致無法完成交易 而未遂。
㈢又於同年7 月26日，以其所有之臉書MESSENGER 通訊軟體帳 號與暱稱為「林寶帝」之網友聯繫，雙方依約於翌（27）日 凌晨2 時許，在臺北市萬華區華中橋下中央市場交易，戊○ ○以1,000 元之價格，販賣1 公克之第二級毒品甲基安非他 命予「林寶帝」。嗣於同年8 月11日上午11時20分許，戊○ ○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車行經新北市三重區 安慶街與民生東街口，因形跡可疑，為警攔查，經警於戊○ ○位於新北市三重區安樂街106 號居所搜索，扣得上開雙卡 行動電話1 支、分裝袋319 個、分裝杓1 個、磅秤1 個等物 而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、關於被告戊○○於警詢、偵訊自白之證據能力部分： 被告辯稱：員警在做筆錄之前把我帶到小房間，跟我說等一 下要說的內容，叫我照講，做筆錄的時候，我就照警察教我 的說，我說錯的話，警察會打在螢幕上面提醒我云云。辯護 人則辯稱：被告經員警甲○○押解至新北市政府警察局三重 分局厚德派出所偵訊時始終否認犯行，然甲○○卻脅迫被告 表示「你就隨便挑一樣認，你如果不認，我一樣連你老婆（ 即丙○○）一起辦，到時全部押起來，全部一起坐牢」；偵 訊期間，甲○○甚至將被告帶至派出所廁所以相同方式威脅 被告，被告為免丙○○遭受無端牽連，迫於無奈始配合承認 販賣毒品；且被告製作警詢筆錄時，相關筆錄內容已繕打於 電腦中，被告係配合員警要求而製作承認販賣毒品之筆錄， 於製作筆錄過程中，更有員警在旁提示筆錄內容，實已造成 被告心理上極大之壓迫，而被告於檢察官偵訊時所言，亦係 受員警不正取供延伸效力所及，是被告警詢、偵訊時之自白 無任意性，自無證據能力云云。
㈠惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。是被告之自白須 出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故倘被告 之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時， 始認其自白不具任意性，不得採為證據。被告及辯護人固辯 稱被告警詢時之自白非出於自由意志，而係遭員警脅迫下所 為，偵訊時之自白則係員警不正取供延伸效力所及，均不具 證據能力云云，然經本院勘驗被告於106 年8 月11日製作之 第一次及第二次警詢光碟，員警全程均以一問一答之方式進 行，詢問過程中，員警語氣平和，員警發問後，待被告回答 後，可聽見員警打字之聲音，被告回答時態度自然、意識清 楚，卷附之警詢筆錄內容與本院勘驗之逐字譯文內容相符等 情，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第124-145 頁）； 被告及辯護人雖辯稱員警於製作筆錄前，已先教導被告應如 何陳述，造成被告心理上之壓迫云云，然此為證人即製作筆 錄之員警甲○○於本院審理時否認在卷，其證稱：在製作筆 錄時，我跟我的同事並無要求被告配合我們的方式來回答等 語（見本院卷第251 頁）；況司法警察為求筆錄製作之順利 ，多會在正式筆錄製作前先行與預定受詢問人進行對話，藉 以掌握案情問話重點並避免失焦，此即所謂之磨合期，證人 甲○○既為製作被告第一次、第二次警詢筆錄之員警，為能 第一時間確認被告對所犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌 之基本態度，遂在正式詢問之前，先行與之洽談，於偵查實
務之運作上亦常可見，該部分談話內容縱未顯現於筆錄當中 ，亦難遽認員警於其間必有不正之詢問；再參以證人甲○○ 於本院審理到庭作證時，被告及其辯護人並未提出其他相關 具體證據證明其有以脅迫或其他不正之方法要被告自白之情 ，本案既無相關事證足以認定員警確有早已要求被告配合認 罪而預先繕打該等關鍵問句，致詢問對話過程有不真實之瑕 疵情形，尚難僅憑此詢問過程，即率以推論員警有事先命被 告配合為一定內容之供述情形，是被告及其辯護人此部分所 為之抗辯，應屬臆測之詞，尚難憑採。至證人丁○○雖於本 院審理時證稱：我跟被告及丙○○是朋友，交情不錯，106 年8 月11日當天我在現場，當時我聽到被告在門口與警察對 話，講蠻久的，丙○○在睡覺，後來有別的員警來，直接開 我們的門，我跟丙○○要去開門，之後員警就進來了，我們 回到派出所後、還沒有做筆錄前，有一個警察找我們三個人 去廁所，他主要是對被告及丙○○說，警察說如果被告不承 認那些東西的話，就要移送我們三個，總之，警察就是要被 告承認販毒，我跟丙○○就會沒事云云（見本院卷第252-25 3 頁），惟證人丁○○與被告為朋友關係，依其所述，與被 告及其太太丙○○交情甚佳，則證人丁○○證述內容是否偏 頗被告，已非無疑；況員警當日進入被告住處後，確實於天 花板內查獲藏放之5 包第二級毒品甲基安非他命及其餘物品 ，此有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表在卷可憑（見106 年度偵字第25028 號卷第38-42 頁 ），而被告、丙○○、證人丁○○斯時均在搜索處所內，員 警詢問上開毒品為何人所有，倘無人承認即需移送在場之人 等情，乃係偵查實務之常情，尚難據此驟認員警係以脅迫之 不正方法取供，是被告及辯護人此部分所辯，尚屬無據。至 辯護人再辯稱，經勘驗被告第二次警詢光碟可見，被告左後 方有員警提示回答方法云云，惟據本院勘驗該次警詢光碟， 雖於詢問過程中確有被告聽見在旁之人低聲說話後即轉頭看 往畫面左側，並可見畫面右下方有紙張之一角之情形，此有 本院勘驗筆錄及光碟錄影畫面擷圖1 張附卷可稽（見本院卷 第144 頁、第151 頁）；惟被告製作筆錄之處所為派出所內 之開放辦公室，員警製作筆錄時有其他人員走動、對話、談 論案情均屬常見，經本院勘驗後既未能確認上開「低聲說話 」之內容為何，尚難逕予認定係其他員警係在提示被告回答 之方向，況據被告前開主張，員警係事先繕打筆錄於螢幕上 ，則此亦與辯護人稱上開紙張為提示回答方向之情節未合， 是辯護人此部分所辯亦不足採。從而，被告警詢時之自白既 無不正取供之情形而具證據能力，則辯護人主張被告於偵訊
時之自白受員警不正取供延伸效力所及，亦無證據能力云云 ，即難認有理由。
㈡綜上，本件被告於第一次、第二次警詢及檢察官訊問時之自 白，既查無係詢（訊）問者以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所取得，應認具有任意 性，且因該自白與卷附之MESSENGER 對話內容相符（詳後述 ），應足作為本案之證據，被告及其辯護人上揭所辯，均不 足採信。
二、關於本件員警搜索程序是否合法，員警執行搜索而扣得雙卡 行動電話1 支、分裝袋319 個、分裝杓1 個、磅秤1 個等物 ，並翻拍被告手機內通訊軟體MESSENGER 訊息畫面擷圖之證 據能力部分：
被告辯稱：106 年8 月11日當天我並沒有同意員警進入我的 住處搜索，自願受搜索同意書是回到派出所以後才簽的等語 。辯護人則辯稱：本件偵查機關未事先取得被告之同意即違 法搜索，該搜索亦不符合附帶搜索之要件，故相關扣押物品 及訊息畫面擷圖應無證據能力等語。
㈠按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之 ，目的在保護人民免非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有 急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（ 官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴 訟法第130 條規定附帶搜索、第131 條規定緊急搜索及第13 1 條之1 規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為 無票搜索。其中同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同 意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自 執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法， 或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言（最高法院96年度台 上字第5184號判決要旨參照）。對於被告抗辯所謂「同意搜 索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，所應審查者係 同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意， 是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明 同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威 脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主 意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以 綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號、94年度台 上字第1361號判決要旨參照）。且司法警察（官）違法搜索 時，即無逕以命令扣押之處分權限，更無命令或強制應扣押 物之所有人、持有人或保管人提出或交付之權。又按刑事訴 訟法第43條之1 增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行 搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定
，係92年2 月6 日公布，9 月1 日施行，而第131 條之1 規 定之自願性同意搜索，則是90年1 月12日公布，7 月1 日施 行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之 意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順 序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆 錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱 為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別 規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效 要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查 明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄 （書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在 搜索之前或當時完成，不能於事後補正（最高法院100 年度 台上字第7112號判決參照）。是員警若係依被告自願同意搜 索，自應於搜索之前或當時完成被告簽立自願受搜索同意書 ，始為合法。
㈡本案員警甲○○於106年8月11日上午11時至12時許在新北市 三重區安慶街與民生東街口，因見被告有意閃避員警、形跡 可疑，遂上前盤查，被告出示駕照供甲○○查驗身分，嗣後 甲○○自被告隨身攜帶之黑色零錢包內發現毒品吸食器1 組 後即告知被告涉嫌違反毒品危害防制條例之罪，並告知被告 權利、將被告上銬後，以無線電請求其他員警支援，待支援 員警到場後，甲○○要求被告配合提供其住所地之鑰匙供搜 索，然被告表示其並未居住於該處；甲○○遂再次搜索被告 身體、攜帶之包包及騎乘機車之車廂後，再以被告持有之鑰 匙嘗試開啟查獲現場旁之民宅鋁製紗門，然無法開啟；之後 ，被告以左手比出打電話之手勢，向到場支援之員警要求撥 打電話，表示其老婆（即丙○○）在方才甲○○欲開啟之民 宅內睡覺，該處鋁製紗門需由內側開啟，可由其聯繫丙○○ 由內開門，惟甲○○表示不讓被告打電話，直接聯繫鎖匠前 來開鎖即可等情，有本院勘驗筆錄及現場錄影畫面擷圖在卷 可憑（見本院卷第282-310 頁）；而證人甲○○於本院審理 時亦證述：一開始查獲被告時，我有問被告住哪裡，被告一 下車就要往屋內走，我問他是不是住這邊，被告開始說對， 後面又改口說不對，後來我們發現被告有鑰匙，與他所停機 車正門口門鎖形狀吻合，最後被告才承認他住在這裡，被告 說最外面的門無法從外打開，要打電話叫裡面的人開門，但 我擔心被告聯繫屋內的人藏匿違禁品，所以沒有讓被告打電 話，最後我們用油壓剪剪斷外面那扇門的時候，屋內的人可 能聽到聲音，就把裡面的門打開；自願受搜索同意書是被告 返所後才簽立的等語（見本院卷第246-247 頁），此外並有
員警破壞被告住處大門之照片1 張附卷可稽（見本院卷第87 頁），核與被告前開辯稱其並未同意員警進入住處內搜索乙 節相符，足認本件員警並未獲得被告之同意，即強行進入被 告住處內執行搜索，而查獲前開扣案物品，並自被告之手機 內擷取訊息畫面作為本案之證據，且員警係帶同被告返回新 北市政府警察局三重分局厚德派出所後，始命被告簽署「自 願受搜索同意書」等情，堪以認定。揆諸上揭說明，本案員 警所為搜索難認符合同意搜索之規定，又員警係進入被告住 處內執行搜索，亦非被告立即可觸及之處所，故亦難認符合 刑事訴訟法第130 條附帶搜索之規定，是本件之搜索應屬違 法搜索。故而員警起獲前開扣案物品及自被告手機內擷取之 訊息畫面擷圖等證據，應屬實施刑事訴訟程序之公務員違背 法定程序所取得之證據。
㈢再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量 容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲 法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生 危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背 法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定 事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排 除，自不能指為違法（最高法院92年度台上字第4455號判決 意旨參照）。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目 的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固 有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以 侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制 ，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維 持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施 刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣 押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以 程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而 言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實 相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違 背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍 遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審 判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧 程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人 基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡 原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度；
㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是 否明知違法並故意為之）；㈢違背法定程序時之狀況（即程 序之違反是否有緊急或不得已之情形）；㈣侵害犯罪嫌疑人 或被告權益之種類及輕重；㈤犯罪所生之危險或實害；㈥禁 止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；㈦偵審人員 如依法定程序，有無發現該證據之必然性；㈧證據取得之違 法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定 應否賦予證據能力，最高法院93年台上字第664 號著有判例 要旨可資覆按。茲審酌本案員警違法搜索所扣押者為非供述 證據，具有高度不可變性，並未因證物型態之改變而影響上 開扣案物之可信性，且實施搜索之全程，被告及丙○○、證 人丁○○均在現場，被告顯無受栽陷嫁禍之可能，堪認該等 證據取得之違法，對被告訴訟上之防禦並無重大之不利益， 且被告之權益亦未因上揭違法搜索、扣押取證而受何顯著之 侵害，使用該等證據當不致加深或擴大其之損害；再參酌員 警主觀上並無惡意違法取證或妨害被告人權之不法意圖，且 違背法定程序之客觀情形顯非重大；矧販賣毒品對於國家、 社會之危害程度至鉅，且前開扣案物品暨衍生之證據係證明 被告所犯販賣第二級毒品罪所不可或缺之證據等情，本院就 個人基本人權之保障及社會安全之維護，基於比例原則及法 益權衡原則，本案員警違法搜索之手段及執行情形，尚未逾 手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必需，是 附表所示之扣案物仍應認有證據能力，而得採為本案之證據 。
三、除上開證據外，其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無 違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面 解釋，亦具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告固不否認有以其所有之搭配門號0000000000號及00 00000000號之雙卡行動電話連接網際網路，使用MESSENGER 通訊軟體與暱稱「陳冬冬」、「棉花」、「林寶帝」等人傳 送訊息之事實，惟矢口否認有為本件販賣第二級毒品既遂及 未遂之犯行，辯稱：我跟「棉花」說「我在分了」是指我跟 朋友要平分酒錢，棉花回「2 或3 」是指酒錢2000元或3000 元，因為當時我在KTV 要叫酒，這些都不是販毒的對話；我 跟「陳冬冬」說「4-2000」是指4 個人在工地做粗工半天20 00元，「剩7 」是指工地的工班剩7 個人，因為我之前在工 地工作，所以我可以派散工過去；另外我之前在市場是在賣 香菇的，我跟林寶帝說「我調到了」是指香菇調到了，「一 千」是指香菇一箱1000元云云。辯護人則辯稱：依卷附之訊
息內容擷圖，實無法證明該內容為買賣第二級毒品甲基安非 他命之交易內容，不足以補強被告販賣第二級毒品甲基安非 他命之供述云云。惟查：
㈠被告對於上開販賣第二級毒品甲基安非他命予暱稱棉花、陳 冬冬、林寶帝等人，且就販賣予林寶帝之部分已交易完成， 販賣予棉花、陳冬冬二人之部分則未完成交易而止於未遂之 犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院訊問時均坦承不諱 （見106 年度偵字25028 號卷第10至13頁、第16至17頁、第 96頁、第109-110 頁、本院聲羈卷第5 頁反面-6頁、本院卷 第22頁），並有被告所有之搭配門號0000000000號及000000 0000號之雙卡行動電話連接網際網路，使用MESSENGER 通訊 軟體與暱稱棉花、陳冬冬、林寶帝等人傳送之訊息畫面擷圖 附卷可憑（見同前偵卷第64-67 頁），復有刑案現場照片（ 見同前偵卷第56頁）可佐，足認被告前揭自白核與事實相符 ，堪以採信。
㈡被告雖以前詞置辯，惟其於警詢、偵訊、本院訊問，前後共 六次均就本案犯行坦認不諱如前，卻於本院準備程序及審理 時無端翻異前詞，辯稱其並未販賣第二級毒品甲基安非他命 予棉花、陳冬冬、林寶帝等人云云，核與其歷次自白均不相 符，其供述內容是否可採，已非無疑。再者，就被告傳送予 暱稱棉花之人之訊息內容如下：「（以下被告簡稱蔡，棉花 簡稱棉）蔡：要多少。棉：你先過來吧。蔡：你先講，我在 分了。棉：2 或3 。蔡：嗯。」，觀諸前開訊息內容，被告 當時係向棉花表示「要多少」、「我在分了」，棉花則稱要 「2 或3 」，被告並為應允之回答，而被告於警詢時坦白承 認上開訊息內容係代表其當正在分裝第二級毒品甲基安非他 命，其要販售2 公克第二級毒品甲基安非他命予棉花，但後 來其去找棉花時，棉花沒有錢，所以交易未成功等語（見同 前偵卷第12頁）。另就被告傳送予暱稱陳冬冬之人之訊息內 容則如下所示：「（以下被告簡稱蔡，陳冬冬簡稱陳）蔡： 東哥不夠砍半OK。陳：不懂？。蔡：4-2000。陳：喔喔？好 吧。蔡：剩7 。陳：等你喔！4 就好了。蔡：嗯嗯，好我弄 弄出門了。陳：快到密我，小心。」上開訊息內顯示被告當 時係向陳冬冬稱「4-2000」，陳冬冬則應允並稱「4 就好了 」，並表示要被告小心、等候被告到場，被告則於警詢、偵 訊時均坦認上開對話內容係表示其販售4 公克之第二級毒品 甲基安非他命予陳冬冬，代價則為2000元，其中「剩7 」則 是指自己剩下7 公克甲基安非他命，惟此次因後來聯繫不到 陳冬冬，而未完成交易等情（見同前偵卷第11頁、第110 頁 ）。再就被告傳送予暱稱林寶帝之人之訊息內容如下：「（
以下被告簡稱蔡，林寶帝簡稱林）蔡：我調到了。林：可是 我身上現在沒有什麼錢了... ，蠻目的，你是去幫我調的嗎 。蔡：恩。林：靠背，不早講，我不知道。蔡：噗！我想說 你很急，有答應你了。林：拍謝，你在哪。蔡：三重朋友這 。林：你有車嗎，多少錢，一千還是，拍謝啦我剛睡醒。蔡 ：嗯嗯。林：那我可以麻煩你過來嗎，不行我過去沒關係。 蔡：我過去。」，觀諸此部分訊息內容可知，被告當時係向 林寶帝表明「調到了」，林寶帝則表示要「一千」，之後被 告即表示可過去與林寶帝見面。而被告於警詢時坦承上開對 話其係以1000元之代價販售1 公克第二級毒品甲基安非他命 予林寶帝，且此次有交易成功，係在臺北市萬華區華中橋下 當面交易等情（見同前偵卷第11頁）。比對勾稽被告前開自 白均核與上開傳送之訊息內容相吻合，又依目前社會現況， 一般毒品交易者為掩飾犯行，均不會於對話中明白表示購買 之毒品種類及數量，多以暗語代替，再徵諸被告自始至終均 不否認上開訊息內容確實是其與棉花、陳冬冬、林寶帝之對 話內容，亦不否認於傳送訊息後確實有與林寶帝見面之事， 益證被告前開歷次自白確屬實在。雖被告於本院準備程序及 審理時翻異前詞辯稱其係與棉花談論酒錢、與陳冬冬所談及 者為臨時工之工錢、與林寶帝則言及香菇之交易價格云云， 惟被告所指上開三件事均屬正當，並無觸法之虞，則被告大 可於對話中言明交易之客體，卻捨此不為，以極端隱諱之方 式談論交易之重要情節，顯與常情相違，反與一般毒品交易 之情形相同，倘非渠等對話內容事涉違法，為躲避偵查機關 查緝，斷無可能如此，是被告前開所辯顯係臨訟卸責之詞， 委無足採。至辯護人指稱卷附之訊息內容均未明確提及買賣 毒品之字眼云云，惟販賣毒品為查緝甚嚴之犯罪，而偵查機 關使用通訊監察之偵查手段偵查犯罪，亦為公眾週知之事實 ，買賣雙方在聯絡時儘可能避開毒品種類、數量等，實屬平 常，對照被告之自白，已可確定上開訊息內容即被告販售第 二級毒品甲基安非他命，並經各該買家允諾，是被告販賣毒 品之犯行均堪認定，辯護人辯稱訊息擷圖之內容不明確，無 法作為補強證據云云，為無理由，無從據為有利被告之認定 。
二、查販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之 ，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減 分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有上揭販賣第二
級毒品甲基安非他命之事實，本院自無從查得其販入第二級 毒品甲基安非他命之真正價格及其是否因非法販賣第二級毒 品甲基安非他命予棉花、陳冬冬、林寶帝而獲得具體利潤之 金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及 販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設 若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲 基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查 獲移送法辦之危險之理，且甲基安非他命，可任意分裝或增 減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、 當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整 ，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外 ，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際 差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外 ，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本院審酌 被告與棉花、陳冬冬、林寶帝等人並非親故至交，苟無利得 ，豈會甘冒重刑之風險，堪認被告確有販賣第二級毒品甲基 安非他命藉此牟利之意圖及事實至明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他 命予棉花、陳冬冬未遂及販賣第二級毒品甲基安非他命予林 寶帝既遂之犯行，均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重要內 容向對方有所表示時，即可認為已經著手販賣毒品之實行（ 最高法院101 年度台上字第3735號判決意旨參照）。次按甲 基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之 第二級毒品，是本件核被告事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品 未遂罪（共2 次）、事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二 級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，各為 其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告前開三次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為（ 未遂2 次、既遂1 次），犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
二、查被告已著手販賣第二級毒品甲基安非他命予陳冬冬、棉花 等人，因尚未販出而不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2 項之規定，均按既遂犯之刑度減輕其刑。又按犯毒品危害防 制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減
輕其刑，同條第17條第2 項訂有明文。依該規定旨在獎勵犯 罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係 出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有 無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑 。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而 言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之意（參最高法院100 年度台上字第533 號判決意旨） 。經查，被告就事實欄所載之三次犯行，於偵訊及本院訊問 時均自白犯行，業如前述，雖然其嗣後於本院準備程序及審 理時翻異其詞而否認犯行，然依照上開判決意旨，自仍均應 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並就被告 販賣第二級毒品未遂部分，均依法遞減之。
三、爰審酌被告正值青壯，不思尋求正當工作以獲取報酬，明知 甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，對人 體戕害甚重，竟為本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致 難以杜絕毒品買賣交易之風，且犯後飾詞狡辯，態度不佳， 兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販售毒品之數量暨犯罪 所得非屬鉅大，暨其高職畢業之智識程度、目前在市場工作 ，每月收入約4 萬2000元，與父母、妻子及幼兒同住，經濟 狀況普通等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應 執行刑如主文所示，以資儆懲。
肆、沒收部分：
本件扣案搭配門號0000000000號及0000000000號之雙卡行動 電話（含該門號SIM 卡2 枚）1 支、分裝杓、磅秤各1 個， 為被告所有，供其犯本件販賣第二級毒品各次犯行所用之物 ，此據被告供明在卷（見同前偵卷第10頁、第17頁），爰依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各次犯行下宣告沒 收。另扣案用餘之分裝袋319 個則係被告所有，供其預備犯 本案犯罪之物，爰依刑法第38條第2 項前段之規定，併予於 各該罪項下宣告沒收。另被告於事實欄一、㈢向林寶帝所收 取之價金1000元，為被告販賣第二級毒品之犯罪所得，雖未 扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於該罪項下 宣告沒收，並依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，均追徵其價額。另扣案之第二級毒品甲基 安非他命5 包、大麻1 包、大麻香菸1 支，依被告於偵查中 所供，均係在本案後之106 年8 月10日始向他人購得（見同 前偵卷第96頁），連同扣案之吸食器4 組，本院均查無證據 證明上開物品確與本件被告所犯販賣第二級毒品犯罪有關，
無從於本件併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官蔡學誼到庭執行公訴。中 華 民 國 107 年 4 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳信旗
法 官 施建榮
法 官 陳威帆
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林詩雅
中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───────────────┐
│編號│犯罪事實 │宣告刑及沒收 │
├──┼──────┼───────────────┤
│ 1 │事實欄一、㈠│戊○○販賣第二級毒品，未遂，處│
│ │部分 │有期徒刑貳年捌月。扣案之門號０│
│ │ │九七五七三九三一一號、０九０六│
│ │ │二五四五四０號行動電話壹支（含│
│ │ │SIM 卡貳枚）、分裝袋參佰壹拾玖│
│ │ │個、分裝杓壹個、磅秤壹個均沒收│
│ │ │。 │
├──┼──────┼───────────────┤
│ 2 │事實欄一、㈡│戊○○販賣第二級毒品，未遂，處│
│ │部分 │有期徒刑貳年捌月。扣案之門號０│
│ │ │九七五七三九三一一號、０九０六│
│ │ │二五四五四０號行動電話壹支（含│
│ │ │SIM 卡貳枚）、分裝袋參佰壹拾玖│
│ │ │個、分裝杓壹個、磅秤壹個均沒收│
│ │ │。 │
├──┼──────┼───────────────┤
│ 3 │事實欄一、㈢│戊○○販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │部分 │刑肆年陸月。扣案之門號０九七五│
│ │ │七三九三一一號、０九０六二五四│
│ │ │五四０號行動電話壹支（含SIM 卡│
│ │ │貳枚）、分裝袋參佰壹拾玖個、分│
│ │ │裝杓壹個、磅秤壹個均沒收；未扣│
│ │ │案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，│
│ │ │於全部或一部不能沒收或不宜執行│