臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第501號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃琦然
選任辯護人 許智勝律師
李瑞玲律師
被 告 江長領
選任辯護人 龔君彥律師
紀卉芸律師
周嘉鈴律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第16342 號），本院判決如下：
主 文
一、黃琦然共同製造第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年。扣案 如附件一編號4-1 至4-11、4-13至4-16所示含有甲基安非他 命成分之溶液、晶體，及附件一編號6 、7 、75-1、B1所示 之甲基安非他命，均沒收銷燬；扣案如附件一編號1 至3 、 4-12、4-17、5 、8 至30、32至37、39至69、71至74、75-2 、76至80、C1、C2、D1至D17 所示之物，均沒收。未扣案之 行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○、○○○○○ ○○○○○號SIM 卡各壹枚）、行動電話壹支（含門號○○ ○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號SIM 卡各壹枚 ）、行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡 壹枚），與江長領、董維雄、李健毓、李振明、楊榮吉連帶 沒收，如全部或一部不能沒收時，對其與江長領、董維雄、 李健毓、李振明、楊榮吉之財產連帶追徵其價額。二、江長領共同製造第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案如 附件一編號4-1 至4-11、4-13至4-16所示含有甲基安非他命 成分之溶液、晶體，及附件一編號6 、7 、75-1、B1所示之 甲基安非他命，均沒收銷燬；扣案如附件一編號1 至3 、4- 12、4-17、5 、8 至30、32至37、39至69、71至74、75-2、 76至80、C1、C2、D1至D17 所示之物，均沒收。未扣案之行 動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○、○○○○○○ ○○○○號SIM 卡各壹枚）、行動電話壹支（含門號○○○ ○○○○○○○、○○○○○○○○○○號SIM 卡各壹枚） 、行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹 枚），與黃琦然、董維雄、李健毓、李振明、楊榮吉連帶沒 收，如全部或一部不能沒收時，對其與黃琦然、董維雄、李 健毓、李振明、楊榮吉之財產連帶追徵其價額。 事 實
一、黃琦然（綽號「阿奇」、「奇哥」）、江長領（綽號「Q 毛
」）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，依法不得製造，竟與李振明（ 綽號「明哥」、「海哥」，由本院另行發布通緝）、楊榮吉 （綽號「阿吉」，由本院另行發布通緝）、董維雄、李健毓 （綽號「阿砲」、「砲哥」）共同基於製造第二級毒品甲基 安非他命之犯意聯絡，於民國98年12月間（起訴書誤載為99 年1 月間），由李振明、黃琦然、江長領及楊榮吉等人提供 製造甲基安非他命所需之相關器具、原料及技術，由董維雄 、李健毓提供製毒地點並實際操作製造毒品，彼此間以黃琦 然所持用之行動電話（先後插用門號0000000000號、000000 0000號SIM 卡）、江長領所持用之行動電話（先後插用門號 0000000000號、0000000000號SIM 卡）、董維雄所持用之行 動電話（先後插用門號0000000000號、0000000000號SIM 卡 ）、李健毓所持用之行動電話（插用0000000000門號SIM 卡 ）相互聯繫，於98年12月26日下午1 時47分許後某時起，由 李振明、黃琦然指示江長領自桃園縣中壢市（現改制為桃園 市中壢區，以下沿用舊稱）北上至臺北縣板橋市（現改制為 新北市板橋區）與董維雄會合，由董維雄接應江長領至臺北 縣○○市○○○路000 巷00號1 樓之處所，由董維雄先以假 麻黃鹼（俗稱麻黃素）及感冒藥錠為原料，配合紅磷及碘， 溶解於純水中持續加熱數小時後，生成甲基安非他命自由鹼 ，再以過濾方式將雜質移除，並固化為高純度之甲基安非他 命結晶；江長領、李健毓則於毒品製造過程中依董維雄之指 示，監控原料加熱時之溫度，並隨時補充、添購製造毒品所 需之器材及設備，以此方式共同製造甲基安非他命；嗣於98 年12月27日凌晨，雖僅製成部分甲基安非他命半成品，然因 董維雄暫時外出，李健毓因認加熱過程產生惡臭，恐引起鄰 居注意，心中忐忑，乃擅自提早切斷電源，因此與江長領發 生爭執，江長領不悅於98年12月27日上午6 時許自行返回桃 園縣中壢市之黃琦然住處，李健毓亦未繼續參與製造毒品（ 李健毓所涉共同製造第二級毒品犯行，經臺灣高等法院以10 1 年度上訴字第2095號判處有期徒刑3 年8 月確定）。迨董 維雄返回上址漢生東路處所後，查悉渠等製毒程序因江長領 、李健毓彼此不合中斷，認渠等於漢生東路處所製毒行蹤曝 光，乃於同（27）日上午將漢生東路處所內製造甲基安非他 命所需之器具及原料搬遷至臺北縣中和市（現改制為新北市 ○○區○○○路00號底層，並與黃琦然聯絡後，由黃琦然再 度指示江長領於同（27）日晚間7 時54分，自桃園縣中壢市 搭車北上至臺北縣板橋市之板橋火車站與董維雄會合，由董 維雄接應江長領至上址中和市安平路之處所，由董維雄、江
長領以前揭紅磷法繼續製造第二級毒品甲基安非他命，並於 99年1 月2 日上午1 時42分許產出甲基安非他命結晶1 批。二、嗣因董維雄認江長領偕同楊榮吉於99年1 月14日返回至上址 漢生東路處所擅自取走前揭甲基安非他命半成品及製造甲基 安非他命之原料麻黃素等物，為防再有物品遭竊，遂於99年 3 月中旬，受黃琦然指示遷走前開製造甲基安非他命器具至 董維雄另備之新北市○○區○○路000 ○00號4 樓外，另有 部分暫置於途經之新北市○○區○○○路0 段0 巷00弄00號 1 樓、新北市○○區○○路00號底層（與17號底層、景新街 265 號底層相通）等處。後於99年4 月1 日上午3 時許，為 警持搜索票先後在臺北縣○○市○○路000 ○00號4 樓扣得 如附件一編號1 至81所示之物；於同日5 時30分許，在臺北 縣○○市○○路00號底層扣得如附件一編號D1至D17 所示之 物；於同日8 時10分許，在臺北縣○○市○○○路0 段0 巷 00弄00號1 樓扣得如附件一編號B1至B2所示之物；於同日8 時40分許，在臺北縣○○市○○○路000 巷00號扣得如附件 一編號C1至C2所示之物，始循線查悉上情（董維雄所涉共同 製造第二級毒品犯行，經本院以99年度訴字第2436號判處有 期徒刑3 年6 月，分經臺灣高等法院以100 年度上訴字第79 2 號、最高法院以101 年度台上字第3372號判決上訴駁回確 定）。
三、案經董維雄告發由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力
被告江長領及其辯護人主張：證人董維雄於警詢及偵查中之 陳述為傳聞證據且未經對質詰問，無證據能力，其餘證據之 證據能力均不爭執等語；被告黃琦然及其辯護人對於卷內證 據之證據能力均不爭執（本院卷二第33頁、第59頁、第103 頁）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人即共犯董維雄於警詢之陳述，對被告江長領而言屬 被告以外之人於審判外之陳述，復查無刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 或其他法律規定得例外作為證據之情形，應認不 具證據能力。
二、證人董維雄於偵查中以證人身分經具結之證述，有證據能力 ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人
之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定， 證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司 法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程 復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具 有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得 為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺 可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字 第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中 ，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查 證人即共犯董維雄於99年7 月13日、106 年5 月17日偵訊時 係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰， 經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，均係經具結 擔保其等證述之真實性。又證人董維雄於上開偵訊期日時， 並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情 形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信 之情況下所為。從而，證人董維雄於上開偵訊期日所為證述 ，既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。 ㈡次按參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由， 無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人 ，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項， 如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述， 作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質 詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外 之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告 之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪 事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所 為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問 ，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。 惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難， 且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實 認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重 要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述 之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問 之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足， 於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守 法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外 之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負 刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件
，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之 特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有 可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證 明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信 性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性 保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未 經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法 律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有 間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身 分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外 ，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93 年臺上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋 ；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在 偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在 警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須 具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據， 則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反 而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵 查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性 」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟 法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證 據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法 本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議㈠參照）。 查證人董維雄係被告江長領以外之人，其於99年4 月2 日、 4 月16日、105 年12月7 日、106 年5 月16日偵訊時以被告 身分所為之陳述，均未經檢察官告以具結之義務及偽證罪之 處罰，且未於供前或供後使其具結，且查無具有較可信之特 別情況，揆諸前開說明，證人董維雄於上開偵訊時之陳述對 被告江長領而言，應無證據能力。
㈢又前揭㈠證人董維雄於偵查中之陳述，固屬未經被告反對詰 問之傳聞證據，惟未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂 無證據能力，且證人董維雄已於本院審理期日均經以證人身 分傳訊到庭作證，依法命具結後，進行交互詰問，予以被告 江長領及其辯護人對質詰問之機會，保障被告江長領之訴訟 上之權利。是被告江長領之辯護人主張證人董維雄於偵訊時 之證述，屬於審判外之傳聞證據，且未經對質詰問而不具證 據能力云云，並無理由。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為 證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。除前揭一、二所述之證據方法外，本判決 所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告黃琦然、江長 領及渠等之辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結 前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程 序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及 證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊 重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據 能力。
四、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械 之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非 供述證據，應無傳聞法則規定之適用，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，如該非供述證據非出於違法取得， 即不能謂其無證據能力。本判決後述引用之書證、物證，檢 察官、被告黃琦然、江長領及渠等之辯護人於本院踐行準備 程序及相關調查證據程序時均未表示爭執證據能力，且迄至 本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等書證、物 證，並無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依前開 說明，亦均有證據能力。
五、末按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第 11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核 發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明 文。查本院所引用由被告黃琦然、江長領及共犯董維雄所持
用之門號0000000000、0000000000、0000000000、00000000 000 、0000000000、0000000000號之監聽錄音，業經本院核 准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間之98年度聲監 字第1163號、99年度聲監字第7 號、第34號、第146 號、第 209 號、99年度聲監續字第44號、第107 號、第143 號、第 199 號通訊監察書、臺灣新北地方法院檢察署聲請通訊監察 查詢資料1 份附卷可參（臺灣新北地方法院檢察署106 年度 偵字第16342 號卷〈下稱偵查卷〉第42至63頁、第78至79頁 、本院卷一第31 5至321 頁、第333 至337 頁），乃係依法 所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、 對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害 等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，自具有證據 能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予 以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽 所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟 法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並 經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄 音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟 ，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條 之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監 察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查 犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並 無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意 見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第29 5 號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查上開電話 監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄 音所製作之譯文，經本院提示予檢察官、被告黃琦然、江長 領及渠等之辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，則依上 開說明，本案卷內通訊監察譯文自均具證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告黃琦然坦認其綽號為「奇哥」，並於98年12月至99 年3 月間，與證人董維雄有附件二所示之通話內容，共同製 造第二級毒品甲基安非他命不諱，其辯護人則以：黃琦然固 有與董維雄彼此聯繫於漢生東路處所製造毒品，然董維雄於 漢生東路製造毒品，僅屬未遂，黃琦然並於99年3 月間另案 通緝入監而中斷犯意聯絡，黃琦然之犯行應僅止於未遂等語 。被告江長領固坦承其綽號為「Q 毛」，並於98年12月間至 99年3 月間曾持用門號0000000000號行動電話，並曾與董維 雄碰面後同至漢生東路處所等節不諱，惟矢口否認有何被訴 共同製造第二級毒品犯行，辯稱：伊當時因案通緝，始暫時
至董維雄之漢生東路處所藏身。伊於漢生東路處所內昏睡2 日，並未與董維雄共同製造毒品。伊之所以打電話詢問董維 雄「好了沒」，是想若董維雄製毒成功，想分一些毒品施用 云云，其辯護人則以：江長領涉犯共同製造毒品犯嫌，僅有 共犯董維雄之指述，然共犯間為維護自己或脫免刑責，本存 有利害關係，卷內並無其他證據可補強董維雄之指述，自難 遽為江長領不利之認定等語，為其辯護。惟查： ㈠證人即另案被告董維雄於偵查中證稱：伊因購買毒品認識李 振明，後來加入李振明為首之製毒集團，分工方式是由李振 明提供人員、器材及技術製毒，由伊在臺北縣設立製毒工廠 。伊於瓊林路為警查獲之製毒工廠是由黃琦然找綽號「阿亮 」之人於99年3 月間協助設立。工廠內之器材是楊榮吉自中 壢載來，製毒原料則是綽號「Q 毛」之江長領於漢生東路時 帶過來。伊於99年3 月之前，Q 毛在漢生東路做了一批安非 他命，但因味道太重沒有出貨，該毒品後來在南雅南路為警 查獲等語（臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第10594 號 卷第201 至202 頁）；於本院審理中證稱：黃琦然之綽號為 「奇哥」、江長領之綽號為「Q 毛」，當時李振明要伊提供 場地將感冒藥錠提煉出麻黃鹼。伊若聯絡不上李振明即找黃 琦然，並將伊問題告知黃琦然。98年12月26日伊至桃園接江 長領並載安非他命半成品及感冒藥錠，伊與江長領、李健毓 至漢生東路，江長領與李健毓在該處製造毒品。提煉過程中 有一部分要用蛇型管迴流30小時，當時江長領、李健毓留在 漢生東路，但因李健毓有些幻聽幻覺，並與江長領有爭執， 提前將電源切掉，導致過程中斷。伊將漢生東路之製毒器材 及原料搬至新北市○○區○○路00號，再聯絡黃琦然派江長 領上臺北，由伊與江長領兩人在該處製毒，此次有產生結晶 ，但施用時有股臭味。伊有將部分結晶交給李振明，共同研 究能否除去臭味等語（本院卷二第222 至242 頁）；證人即 另案被告李健毓於本院審理中證稱：伊有與董維雄、江長領 在漢生東路製毒。伊當時有問董維雄江長領的角色，董維雄 說江長領是中壢那邊派來的，要伊招待江長領吃住，其餘不 用多問。伊有套問江長領，江長領說是李振明派他過來看董 維雄有無在製毒。在漢生東路實際煮東西的是董維雄，伊負 責顧火，伊不清楚在煮什麼，但董維雄有說時間到就關掉總 開關。伊在顧爐時覺得危險、不想繼續做便將總電源關掉， 並將江長領趕走等語（本院卷二第243 至246 頁），互核大 致相符，與被告黃琦然於本院準備程序中坦認：伊綽號為「 奇哥」，門號0000000000、0000000000號行動電話均為伊所 使用。當時董維雄要製毒但沒有器具，李振明要借器具給董
維雄，董維雄若找不李振明即會與伊聯絡。李振明有要伊與 董維雄通話，瞭解董維雄有無缺器具及是否製作成功等語契 合（本院卷二第23至26頁）。此外，並有臺北縣政府警察局 海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表共5 份、現場勘察 報告、現場暨實物照片149 張、海山分局破獲董維雄疑似製 造毒品案現場勘察報告1 份、附件二所示通訊監察譯文1 份 在卷可稽（同署99年度偵字第10594 號卷第15至24頁、第29 至33頁、第37至40頁、44至47頁、第50至53頁、第65至106 頁、第224 至269 頁），及如附件一所示之製造器具、原料 等物扣案可佐。
㈡證人即刑事警察局鑑識科巡官周修毅於本院另案審理時結證 稱：現場有查到試劑、冷凝管、圓肚燒瓶，其中冷凝管、圓 肚燒瓶是紅磷法必備的器具。分局送過來的檢體中檢出第二 級毒品甲基安非他命、第四級毒品先驅原料假麻黃鹼及麻黃 鹼，因此判斷是以紅磷法製造甲基安非他命等語（本院99年 度訴字第2436號卷一第183 至185 頁）。而本案依相關證物 鑑定結果並參酌扣押物品目錄表內容，查獲紅磷/ 碘化法製 造甲基安非他命毒品時所需之磷、碘及其他化學試劑、冷凝 管、圓底燒瓶及加熱攪拌器等設備，且證物部分業已檢出所 需反應試劑及原料假麻黃鹼、甲基安非他命成品等成分，認 本案符合甲基安非他命製造工廠等情，有內政部警政署99年 8 月5 日警署刑偵字第0990004964號函在卷可參（本院99年 度訴字第2436號卷一第56頁）。共犯董維雄於98年12月28日 至99年1 月2 日於臺北縣○○市○○路00號底層製毒過程中 ，於附件二譯文編號14中向被告江長領稱其外出欲購買250 公克之碘，及於99年1 月3 日之附件二譯文編號21中，因所 製出之甲基安非他命結晶施用時有異味，而與被告黃琦然討 論紅磷與碘之比例，均與本院因審判職務上所知悉之「紅磷 法」製造甲基安非他命，可分為「合成」階段及「純化」階 段，合成階段係以麻黃鹼為原料，配合紅磷及碘（或氫碘酸 ），溶解於溶劑（水或氯仿等有機溶劑）中，置入燒瓶加裝 迴流裝置加熱迴流數小時至數天（視反應完成與否）後，生 成甲基安非他命自由鹼（即液態甲基安非他命），純化階段 是以各種化學方法（如活性碳過濾、鹽析、再沈澱、再結晶 等），將上階段所含雜質移除，俾取得甲基安非他命晶體（ 甲基安非他命晶體）之製造過程相符。
㈢按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，係以鹽酸麻黃素為原料，先經滷化反應程 序製成氯假麻黃素，再經氫化反應程序而產生含有甲基安非 他命成分之滷水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步
驟，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非 他命，故就製造過程而言，氫化反應程序所產生之滷水，已 含有甲基安非他命之成分，即屬化學反應之製成品，應認已 製造既遂，至純化結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結 晶體，以提高純度及方便施用，如謂須俟完成純化結晶步驟 始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應 狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預 防功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨（最高法院94年 度台上字第6196號、96年度台上字第1118號、第2875號、97 年度台上字第2776號、98年度台上字第7116號、99年度台上 字第2375號判決意旨參照）。觀以附件二之通訊監察譯文所 示，證人董維雄於98年12月27日上午8 時從新開鍋煮30小時 （參附件二編號12）、並於98年12月30日下午7 時42分許至 化工行欲購買純碘之製毒原料（參附件二編號14），迄於98 年1 月1 日之表示需冷藏6 小時等結晶（參附件二編號15） ，末於99年1 月2 日向被告黃琦然表示「有結一些出來」， 被告黃琦然即派被告江長領北上取回樣品試用，並表示若「 可以的話，就出工」（參附件二編號17），顯然被告黃琦然 與共犯董維雄間所稱之化學物品結晶，已依程序添加過紅磷 與碘，且已無後續製造流程，足徵共犯董維雄已成功製造出 第二級毒品甲基安非他命之結晶無誤。證人董維雄於本院審 理中證稱：伊於99年1 月3 日僅製造出之有臭味之麻黃鹼結 晶，之後還要再經過紅磷及碘處理才會形成甲基安非他命， 應僅屬製造第二級毒品未遂云云（本院卷二第238 頁），與 前揭通訊監察譯文內容不符，顯係證人董維雄維護自身之脫 詞，不能採信。更況扣案如附件一編號4 所示之物，經送內 政部警政署刑事警察局鑑定後，其鑑定結果如附件各編號備 註欄所示，其中附件編號4-1 至4-11、4-13至4-15所示黑褐 色、褐色、黃色液體及晶體均檢出第二級毒品甲基安非他命 成分，另附件編號75-1之器具內液體，亦檢出第二級毒品甲 基安非他命等情，此有內政部警政署刑事警察局99年7 月2 日刑鑑字第0990046971號鑑定書1 份在卷可參（同署99年度 偵字第10594 號卷第206 至215 頁）。是以共犯董維雄本案 製造甲基安非他命犯行，其中如附表編號4-1 至4-11、4-13 至4-16所示之物，既已呈現晶體沉澱物狀態，並檢出甲基安 非他命成分，顯已達純化結晶步驟，而獲含有甲基安非他命 成分化學反應之製成品，即已臻製造甲基安非他命既遂之階 段，當不因此等結晶體尚浸於黑褐色、褐色、黃色液體中未 經脫水風乾而有異，蓋倘若須俟全部完成純化結晶步驟，始 為既遂，核與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態
不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功 能，容非毒品危害防制條例之立法本旨，況犯罪既、未遂之 判斷，本即以構成要件事實是否已實現為斷，與犯罪之目的 是否達成無關，故第二級毒品甲基安非他命實已製成，自應 認為既遂。被告黃琦然之辯護人辯稱：董維雄並未製出甲基 安非他命，黃琦然僅止於共同製造第二級毒品未遂等語，當 屬無據。
㈣被告江長領雖矢口否認有何與被告黃琦然、共犯董維雄共同 製造第二級毒品之犯行。然證人董維雄、李健毓於本院審理 中均一致證稱被告江長領有與渠等於漢生東路共同製造毒品 綦詳，核與附件二編號6 之對話中董維雄向與李健毓稱：「 我現在從桃園載我桃園一個兄仔，他派一個人跟我上來研究 一個東西」等語，及附件二編號7 之對話中董維雄與被告黃 琦然、江長領之對話內容相符。被告江長領於本院準備程序 中坦認於99年12月26日有至漢生東路與證人董維雄、李健毓 相處一室，且持用0000000000號門號行動電話此節不諱（本 院卷二第52頁、第103 頁）。而由被告江長領與董維雄於98 年12月30日、99年1 月1 日彼此討論製毒原料及步驟流程（ 參附件二編號14、15）；於99年1 月2 日成功結出甲基安非 他命結晶後，由被告黃琦然指示被告江長領自桃園中壢市北 上向董維雄拿取些許毒品樣品供測試（參附件二編號18）； 乃至於99年1 月3 日因所製出之毒品施用時有異味，董維雄 乃詢問被告江長領有無按步驟操作製毒程序，經被告江長領 表示有按照指示操作（參附件二編號22）等情以觀，足見被 告江長領確有與董維雄共同製造第二級毒品之犯行無訛，被 告江長領空言否認犯行，核無可採。至證人董維雄於本院審 理中證稱：於99年1 月2 日可能是楊榮吉北上送器材時順便 將東西（按即甲基安非他命結晶）帶回去云云（本院卷二第 240 頁），顯有與附件二編號18之譯文顯示被告黃琦然於附 件二編號17對話中指示董維雄將甲基安非他命結晶交由來人 後，被告江長領不久即撥打電話詢問董維雄何處碰面等情不 符，故尚難為有利於被告江長領之認定，併此敘明。 ㈤綜上所述，被告黃琦然、江長領共同製造第二級毒品部分事 證明確，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告黃琦然、江長領所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪。
二、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續
實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、製造 等行為概念者。被告黃琦然、江長領基於製造甲基安非他命 之單一犯意，與共犯董維雄、李健毓、李振明、楊榮吉於98 年12月至99年1 月2 日之密切接近時間內，在臺北縣板橋市 漢生東路、中和市○○路00號底層反覆從事製造甲基安非他 命之行為，依法應僅成立集合犯之一罪。
三、按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事 實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一 部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；故 共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上 字第3110號判例參照）。本件被告黃琦然、江長領與共犯董 維雄、李健毓、李振明、楊榮吉分工合作並相互利用他人之 行為以達犯罪目的，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。
四、被告黃琦然前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方 法院以94年度訴字第1433號分別判處有期徒刑8 月、5 月， 應執行有期徒刑1 年確定；又因施用第一級毒品案件，經同 院以95年度訴字第1934號判處有期徒刑10月確定，嗣經同院 以96年度聲減字第3370號裁定減刑為有期徒刑5 月確定，上 開各罪接續執行，於96年8 月23日縮短刑期假釋出監，於97 年4 月7 日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論 ，有被告黃琦然之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可 憑，其於受有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外 ，應依刑法第47條第1 項加重其刑。
五、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實 未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊， 致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中 自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判 中皆行自白，始有適用，缺一不可。故如被告於檢察官訊問 或犯罪嫌疑人在司法警察詢問時行使緘默權，消極不為陳述 ，即令嗣後於審判中自白，仍無上開減刑規定之適用（最高
法院102 年度台上字第2878號判決意旨參照）。被告黃琦然 及其辯護人雖稱：檢察官偵查中僅以視訊方式訊問其是否認 識董維雄，並未提示彼此間之通訊監察譯文及證據予其辨認 ，黃琦然因此未於偵查中承認，然黃琦然於準備程序中已坦 認犯行，請酌情減刑云云。經查，檢察官於106 年6 月2 日 固以視訊方式訊問被告黃琦然，然該次訊問程序，檢察官業 已明確訊問被告黃琦然是否認識共犯董維雄、並告以本案共 同製造第二級毒品之犯罪事實及共犯董維雄前案確定判決要 旨及法律自白減刑等規定，但被告黃琦然於該次訊問中並未 自白而否認犯罪，此有被告黃琦然106 年6 月2 日之偵查筆 錄在卷可憑（偵查卷第15至16頁），則本案檢察官於起訴前 顯已就犯罪事實偵訊被告黃琦然，並未有何剝奪被告罪嫌辯 明權或自白減刑之機會。至被告黃琦然經本院調閱「奇哥」 之相關通訊監察譯文及往來親友電話之申登人資料後，確認 附件二所示譯文中之「奇哥」即為被告黃琦然無誤，被告黃 琦然於本院準備程序及審理中雖即坦承共同製造第二級毒品 犯行，然與毒品危害防制條例第17條第2 項所設為鼓勵犯罪 行為人自白悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法目的 及條文規定，仍有未符，尚難據此減輕其刑。
六、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情