臺灣彰化地方法院民事判決 106年度訴字第1255號
原 告 林進銅
訴訟代理人 楊佳璋律師（法扶律師）
被 告 黃麗梅
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國107 年
4 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條所列各款事由，爰依原告聲請，由其一造辯論而為 判決。
二、查原告主張被告就原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段000 地 號土地（下稱系爭土地）應有部分3 分之1 設定最高限額抵 押權（登記日期：104 年5 月15日、收件字號：二地資字第 000000號、擔保債權總金額新臺幣（下同）84萬元，下稱系 爭抵押權）及就系爭土地設定地上權（登記日期：104 年7 月10日、收件字號：二地資字第046820號，下稱系爭地上權 ），惟兩造間無債權債務關係，原告亦無提供系爭土地或應 有部分為他人擔保債務，或同意設定地上權予被告等節，為 被告所否認，則兩造間就系爭抵押權及地上權是否存在即不 明確，致原告法律上地位處於不安狀態，且此不安狀態得以 本件確認判決除去。從而，原告提起本件訴訟，請求確認系 爭抵押權及地上權不存在，合於民事訴訟法第247 條第1 項 規定，應有確認利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告與訴外人即原告胞兄林榮昌、林正祥共有系 爭土地，應有部分各3 分之1 ，原告與林榮昌之系爭土地所 有權狀均由林正祥保管。原告、林榮昌、林正祥曾向台中商 業銀行股份有限公司（下稱台中商銀）借款，並以系爭土地 設定抵押權予台中商銀，嗣已清償。林正祥於民國104 年間 向原告與林榮昌表示須塗銷設定予台中商銀之抵押權，原告 與林榮昌乃將國民身分證、印鑑證明及印鑑章交付林正祥。 嗣原告於105 年間向林正祥索回系爭土地所有權狀時，林正 祥推稱遺失，經原告於105 年12月6 日向地政事務所申請補 發後，始知原告應有部分及系爭土地分別遭林正祥無權代理 設定系爭抵押權及地上權予被告。被告並向本院聲請裁定拍 賣抵押物，經本院以106 年度司拍字第42號裁定准予拍賣系
爭土地應有部分，被告即以該裁定為執行名義，向本院聲請 強制執行。惟兩造素不相識，原告未為林正祥擔保債務，自 無設定系爭抵押權及地上權予被告；且原告未以文字授權林 正祥辦理系爭抵押權及地上權設定登記，上開設定登記亦與 民法第758 條、第531 條規定不符。爰依民法第767 條第1 項中段、第821 條規定提起本件訴訟等語，並聲明：（一） 確認系爭抵押權及地上權不存在。（二）被告應將系爭抵押 權及地上權設定登記塗銷。
二、被告未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀陳述略以：（一 ）林正祥於104 年間向被告借款70萬元，經被告要求提供擔 保，林正祥稱渠已得原告、林榮昌同意，取得系爭土地所有 權狀、國民身分證、印鑑證明及印鑑章，並提出原告委託書 ，交由地政士辦理上開地上權及抵押權登記後，被告始借款 予林正祥。（二）依土地登記規則規定，辦理塗銷抵押權登 記無須土地所有權狀正本、印鑑證明及印鑑章，原告主張係 為辦理塗銷台中商銀抵押權始交付上開物品予林正祥，並非 可採。原告既交付系爭土地所有權狀、國民身分證、印鑑證 明及印鑑章予林正祥，應屬表見代理等語，資為抗辯。並聲 明：原告之訴駁回。
三、本件原告主張其與林榮昌、林正祥共有系爭土地，其有將系 爭土地所有權狀、國民身分證、印鑑證明及印鑑章交付林正 祥；系爭土地及原告應有部分有分別設定系爭地上權及抵押 權予被告；被告向本院聲請裁定拍賣抵押物，經本院以106 年度司拍字第42號裁定准予拍賣系爭土地，被告以該裁定為 執行名義向本院聲請強制執行等情，有本院簡易庭民事裁定 、民事聲請強制執行狀、土地登記第一類謄本、土地登記申 請書、印鑑證明在卷可稽（見本院卷第9 頁、第15頁反面至 第16頁、第20頁至第21頁、第42頁至第45頁、第46頁、第49 頁至第52頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。四、原告另主張其無設定系爭抵押權及地上權予被告乙節，則為 被告所否認，並以前詞置辯。是本院所應審酌者厥為：原告 是否應負表見代理授權人責任？原告依民法第767 條第1 項 中段、第821 條規定請求被告塗銷系爭抵押權及地上權設定 登記，有無理由？茲論述如下：
（一）按民法第169 條本文規定：由自己之行為表示以代理權授 與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者， 對於第三人應負授權人之責任。此即學說上所謂權利表見 代理權。又委託他人辦理抵押權及地上權設定登記所需文 件，除義務人蓋章外，尚須提出所有權狀、身分證明及印 鑑證明（土地登記規則第34條第1 項第3 款、第4 款、第
41條第10款規定參照），衡諸經驗法則，提出此等辦理抵 押權及地上權設定登記必備重要文件，應為本人或得本人 同意者始能為之，故提出上開齊全文件，當足令第三人信 其至少已得本人同意。查林正祥有向被告借款約150 萬元 乙情，業據林正祥到庭證述明確（見本院卷第90頁反面至 第91頁），且原告對此未予爭執，首堪採信。其次，本件 辦理系爭抵押權及地上權登記所使用原告土地所有權狀、 國民身分證、印鑑證明、印鑑章均屬真正，為原告所不爭 執，並自認將上開文件交付林正祥。而林正祥與原告為胞 兄弟，關係密切，其持前揭文件，以原告名義與被告訂立 抵押權及地上權設定契約並辦理登記，應足使被告確信原 告對林正祥授與代理權而有表見事實，被告主張本件有民 法第169 條本文所定表見代理情形，洵屬有據，原告應負 授權人責任。
（二）原告雖主張其係為塗銷設定予台中商銀之抵押權始交付上 開文件予林正祥等語，惟查，原告與林正祥為胞兄弟關係 ，已如前述，其間如何約定，被告尚難得知其情，自不得 以此主張非表見代理。至於原告主張其未以文字授權林正 祥辦理系爭抵押權及地上權設定登記等語，惟表見代理本 質上為無權代理，欠缺文字授權乃屬當然，否則即為有權 代理，要無討論是否構成表見代理餘地。況本件林正祥亦 提出以原告名義書立之委託書交付被告，業據被告提出該 授權書為證（見本院卷第74頁），且經林正祥到庭證述明 確（見本院卷第91頁）。是原告此部分主張，均不足採。五、綜上所述，林正祥與被告間確有借款債權債務關係存在，原 告交付系爭土地所有權狀、國民身分證、印鑑證明、印鑑章 予林正祥，具有表見事實，應依民法第169 條本文規定負授 權人責任，故原告聲明求為確認系爭抵押權及地上權不存在 ，並依民法第767 條第1 項中段、第821 條規定請求被告塗 銷系爭抵押權及地上權設定登記，均無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 4 月 23 日
民事第四庭 審判長法 官 陳瑞水
法 官 陳怡潔
法 官 歐家佑
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併
繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 23 日
書記官 于淑真