臺灣士林地方法院民事判決 107年度簡上字第42號
上 訴 人 劉文海
被上訴 人 郭秀子
張瑞雲
劉志福
賴秋萍
鄭宗榮
汪全信
賴秋桂
陳蓮市 ○○○市○○區○○路0段000號3樓
陳張金治
賴姵妤
鄭淑文
柴梅君
林維仁
張育誠
潘秀繡
曾資元
王文雄
廖素卿
詹麗蓉
邱德盛
林青樺
黃志輔
黃至君
林佳蓁
蔡美雲
林松枝
楊秀霞
鄭盈盈
謝碧雲
楊舜如
周淑嬌
姚新基
徐雪貞
張淯婷
洪頌
林佳瑩
郭逸宏
蘇昆明
林文樟
李浩銣
涂瑞玲
蕭潔雯
許淑珠
李文德
鄭淑玲
王馨萱
黃轕禛
楊永農
周玉珍
張鳳綾
徐湘緹
游宗德
上 一 人
法定代理人 游振汎
許淑貞
訴訟代理人 游國棟
被上訴 人 陳彩鳳
宋采璇
鐘子晴
上 一 人
法定代理人 鐘敏原
鄭雅文
被上訴 人 侯玉祥
林雅雯
沈冠亞
吳曉雯
丁琪美
許文雄
謝仁富
陳柔慈
張春花
劉芳瑜
陳玉媚
連錦
李碧芳
楊春華
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上 一 人
法定代理人 莊淑惠
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國106 年
11月24日本院士林簡易庭106 年度士簡字第1033號第一審判決提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回本院士林簡易庭。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判 決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要 時為限；前項情形應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意 願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟 法第451 條第1 、2 項定有明文。此項規定，依同法第436 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序 準用之。次按原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法 代理者，應以裁定駁回原告之訴；對於無訴訟能力人為送達 者，應向其全體法定代理人為之，民事訴訟法第249 條第1 項第4 款、第127 條第1 項亦有明文。再按民事訴訟法第45 1 條第1 項及前條第2 項之判決，得不經言詞辯論為之，復 為同法第453 條所明定。
二、經查，原審被告乙○○為民國00年00月0 日生、原審被告己 ○○為93年11月3 日生，此有戶籍謄本（見原審卷㈠第77、 80頁）附卷可稽，則原審被告乙○○、己○○既均為未成年 人，僅有限制行為能力，並無訴訟能力，應由其父母為法定 代理人，並由其等代為訴訟上之委任等訴訟行為。惟查，原 審並未命乙○○之法定代理人丙○○、甲○○，及命己○○ 之法定代理人鐘敏原、鄭雅文，進行訴訟程序，亦均未將原 審106 年11月14日言詞辯論期日通知書合法送達上開法定代 理人，有原審送達回證（見原審卷㈠第240 、243 頁）在卷 可按；又原審106 年11月14日言詞辯論期日，雖乙○○之祖 父丁○○以訴訟代理人之身分自居而到場，然所提出之委任 狀僅由法定代理人丙○○一人委任，且受任人欄位未簽名（ 見原審卷㈠第271 頁），顯不具合法之一審訴訟代理人身分 ，矧原審仍由丁○○為乙○○之訴訟代理人，而對之為實體 判決，及於言詞辯論期日通知書未合法送達己○○的情況下 ，而對之為一造辯論判決，訴訟程序自有重大瑕疵。復查， 原審原告即上訴人戊○○於原審判決後不服提起本件上訴， 被上訴人乙○○由法定代理人丙○○、甲○○共同合法委任 二審訴訟代理人丁○○到場，表明不願補正或承認原審前開 關於法定代理權及訴訟代理權之欠缺等程序上瑕疵，且與上 訴人戊○○均表示基於審級利益之考量，希望發回一審，而
均不同意由第二審法院即本院自為裁判等情（見本院107 年 3 月26日準備程序筆錄）。準此，原審訴訟程序有重大瑕疵 ，為維護當事人之審級利益，爰不經言詞辯論而廢棄原判決 ；並因分割共有物訴訟為固有必要共同訴訟，全體共有人依 法須一同起訴及被訴，故將本件全部發回原審法院重行審理 ，以符法制。
三、依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第451 條第1 項、第45 3 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 邱光吾
法 官 辜漢忠
法 官 孫曉青
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
書記官 施盈宇
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