臺灣士林地方法院刑事判決 107年度訴字第7號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 謝銘澄
選任辯護人 余敏長律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度偵字第7667號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
扣案如附表一編號1 至31所示之物均沒收，扣案如附表二編號1其中之塑膠袋上標示5.71之大麻壹包沒收銷燬之。 事 實
一、丙○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管 之第二級毒品，依法不得製造及持有，因欲施用大麻，於民 國105 年3 、4 月間某日，向姓名年籍不詳綽號「MAX 剛」 之成年男子購買數量不詳之大麻花而取得大麻種子2 顆，竟 基於製造第二級毒品大麻之犯意，經上網查詢栽種大麻之方 式後，以手機上網購買如附表一編號1 至30所示種植大麻之 工具，而自105 年（起訴書誤載為106 年）5 月間起，在新 北市○○區○○○街00號內，開始栽種、培育大麻植株，待 大麻持續長成開花，於105 年9 月間以剪刀將所栽種之大麻 花剪下置入掛網內，乾燥後製造成可供吸用之大麻。嗣於 106 年5 月16日上午10時37分許，為警持搜索票至上址搜索 ，當場扣得如附表一編號1 至30所示之種植及製造大麻之工 具、手機1 支（內含0000000000號sim 卡1 張) 及如附表二 所示之第二級毒品大麻6 包等物，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 亦有明定。查本件檢察官、被告丙○○及辯護 人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述，均不爭執
證據能力，且迄至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審 酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以 之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。
二、至於本件資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反 法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定 ，均具證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱 （見偵卷第4 至9 頁、第38至42頁、本院卷第86、104 頁） ，並有基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表各1 份、扣押物品照片在卷可參（見偵卷第15至22頁、第 25至33頁、本院卷第36至78頁）及如附表一編號1 至31所示 之物及附表二編號1 其中之塑膠袋上標示5.71之大麻1 包扣 案為據。另扣案如附表二所示之大麻6 包，經送交通部民用 航空局航空醫務中心鑑定結果，均檢出大麻成分，亦有該中 心106 年7 月4 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書附卷可 徵（見偵卷第48頁）。是被告上開任意性之自白，經核與事 實相符，堪以採信，本案事證明確，被告製造第二級毒品之 犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
1.按大麻係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第 二級毒品，而依毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定 ，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、 潘他唑新及其附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種子 ，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4 項規 定，仍不得持有。又毒品危害防制條例第4 條製造毒品罪之 「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效 之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外， 尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之 毒品情形在內；毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖， 經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、 嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、 天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方 式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易 於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102 年 度台上字第2465號判決可參）。核被告所為，係違反毒品危 害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪，其製造前持 有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為均為其製造大
麻之高度行為所吸收；又製造後持有大麻之行為，為製造行 為之當然結果，均不另論罪。
2.被告於偵查及本院審理中均自白製造第二級毒品大麻之犯行 ，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 3.又毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪，其 法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新台幣（下 同）1000萬元以下罰金之重刑，經依毒品危害防制條例第17 條第2 項減輕後，亦為3 年6 月有期徒刑以上之罪；惟被告 係因購買大麻花供己施用，發現其中有大麻種子而加以種植 、製造大麻，而其製造之目的僅在供己施用，非在販賣，且 數量不多、所生實害不大，倘依經減輕後之最低法定刑論處 猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情，情節堪予憫恕， 爰依刑法第59條規定，酌減輕其刑，並依法遞減之。 4.爰本於行為人之責任為基礎，審酌毒品對我國社會之安寧秩 序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁 絕毒品之流通，被告竟仍擅自製造第二級毒品大麻，其行為 殊不足取，惟考量被告除本件犯行外，之前並無任何犯罪前 科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，兼衡被告為 警查獲後，於偵、審期間均自白犯行，亦積極配合警方供出 毒品上源，雖迄今仍未查獲其他正犯或共犯（此有臺灣士林 地方法院檢察署107 年1 月30日甲○清偵明106 偵7667字第 1079004917號函、基隆市警察局第四分局107 年1 月22日基 警四分偵字第1070401147號函在卷可參），然足見其深具悔 意，惡性尚非重大，犯後態度良好，及現罹患憂鬱症併注意 力不足症候群，有診斷證明書附卷足佐，暨斟酌其犯罪動機 、目的、手段、大學畢業之智識程度及目前擺路邊攤、月收 入約1 、2 萬元之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所 示之刑。
5.末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上 開前案紀錄表可按，因一時失慮誤蹈法網，經此次偵、審程 序教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院因此認為所宣 告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之 規定，併宣告緩刑5 年，以啟自新。又為使被告確實知所警 惕，並深刻瞭解法律規定及守法之重要性，爰諭知被告於緩 刑期間應付保護管束，並應向執行機關指定之政府機關、政 府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體 ，提供240 小時之義務勞務，俾由觀護人予以適當督促，以 期符合緩刑宣告之目的。另依刑法第75條之1 第1 項第4 款 規定，被告受緩刑之宣告，如違反本院所定前揭負擔，且情 節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果而有執行刑罰之
必要者，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收部分：
1.扣案如附表一編號1 至30所示之物，係被告用以種植及製造 大麻所用之物、扣案如附表一編號31之手機1 支（內含0000 000000號sim 卡1 張) ，係供被告用以上網購買種植及製造 大麻之工具，業據被告供述在卷，均為供被告犯本案製造第 二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定宣告沒收。
2.扣案如附表二編號1 其中之塑膠袋上標示5.71之大麻1 包， 係被告所製造之大麻，已據被告供述明確，經送鑑定結果確 含大麻成分，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。至於其餘扣案之大麻5 包， 非被告犯本件製造第二級毒品罪所得之大麻，而係被告因欲 施用大麻而向「MAX 剛」所購買之大麻，被告並已施用等情 ，亦據被告坦承在卷，故被告此部分所為係犯施用第二級毒 品罪，而被告涉犯施用第二級毒品大麻部分，業經檢察官以 106 年度毒偵字第1306號為緩起訴處分確定（詳如下述）， 故此部分查獲之大麻自應由該案決定應如何處理，本院不宜 宣告沒收銷燬之。
3.扣案如附表一編號32至38所示之物，係供被告施用大麻所用 之物，並非供被告種植及製造大麻之用，亦據被告供述明確 （見本院卷第89頁），此部分既非供被告犯本案之罪所用之 物，本院自無從宣告沒收。
四、不另為不受理判決部分：
1.公訴意旨另以：被告於106 年5 月10日及另一不詳時間，分 別在臺北市忠孝復興捷運站等地，向綽號「MAX 剛」之人購 入毛重5 公克及毛重0.9 公克之第二級毒品大麻，持有在身 並供己施用（涉犯施用第二級毒品大麻部分另案偵辦），因 認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒 品罪嫌云云。
2.按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303 條第1 款定有明文。復按毒品危害防制條例第24條 第2 項規定「前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察 官應依法追訴」，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分 後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定， 此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完 成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、 勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴 處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要
，固有最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議可資參照。 然依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項規定，緩起訴期間係自 緩起訴處分確定之日起算，又檢察官為緩起訴處分，並附命 被告於一定期間接受戒癮治療之處遇措施，其期間不得逾緩 起訴期間，可知被告依緩起訴處分接受戒癮治療之處遇，必 待緩起訴處分確定後，於緩起訴期間內應完成戒癮治療，是 前揭所謂「檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附 命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同『觀 察、勒戒』之處遇」等詞，解釋上，亦應自該緩起訴處分確 定後，被告於緩起訴期間內開始為戒癮治療之處遇措施，方 視為「等同受觀察、勒戒之執行」，否則，在緩起訴處分尚 未確定前，復未實施戒癮治療之處遇措施，即認係等同觀察 勒戒執行完畢，尚有失衡平，亦與毒品危害防制條例第24條 第2 項立法意旨有違。又按毒品危害防制條例第20條第1 項 規定「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法 院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處 所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月」；同條例第24條第1 項 則規定「本法第20條第1 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟 法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成 戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之」，故對於「初犯」毒 癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」 並行之雙軌模式，且此二模式均係先行程序，必經上開二模 式之一後，仍然再犯，始得逕行起訴，換言之，不論採用何 種模式，施用毒品者均須於接受「觀察、勒戒」或「緩起訴 之戒癮治療」後，5 年內再犯施用毒品犯行或3 犯施用毒品 犯行，始得對之訴追（臺灣高等法院臺中分院103 年度原上 訴字第1 號判決意旨參照）。
3.次按緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有刑事訴訟法第260 條 第1 款或第2 款情形之一者，不得對於同一案件再行起訴， 此乃學理上所稱之緩起訴處分之實質確定力。檢察官在原緩 起訴處分仍有效情況下，遽就同一案件提起公訴，法院應認 其起訴之程序違背規定，依同法第303 條第1 款規定，為不 受理之判決，始為適法（最高法院99年度台非字第345 號、 臺灣高等法院臺南分院100 年度上訴字第565 號判決要旨參 照）。再按吸收犯為實質上一罪，刑法上所謂吸收犯，係指 一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生 吸收關係者而言，如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用 ，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不 另論以持有毒品罪（最高法院101 年度台上字第5858號、 100 年度台上字第5119號、90年度台非字第174 號判決意旨
參照）。經查：
⑴被告前未曾因施用毒品案件，入勒戒處所觀察、勒戒或入 戒治處所施以強制戒治；而被告於106 年5 月15日晚上10 時許，在新北市○○區○○○街00號，施用第二級毒品大 麻1 次之犯行，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於10 6 年9 月29日以106 年度毒偵字第1306號為附命完成戒癮 治療之緩起訴處分，並於同年10月24日確定，緩起訴期間 為1 年6 月，迄今該緩起訴處分未經撤銷等情，有上開緩 起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可 參。
⑵被告於警詢、偵查及本院審理時均供稱：其於106 年5 月 10日及另一不詳時間，向綽號「MAX 剛」購買之大麻係為 供己施用，最後一次施用大麻之時間為106 年5 月15日等 語，是被告係意圖供自己施用而持有第二級毒品大麻，並 進而施用，則其持有第二級毒品大麻之低度行為，應為其 施用第二級毒品大麻之高度行為所吸收，僅論以施用第二 級毒品罪，不另論以持有第二級毒品罪。本件縱使認為被 告於前揭時間購買2 次大麻後，有2 次施用大麻之行為， 然依前揭規定及說明，其中被告於106 年5 月15日施用大 麻部分，業經檢察官為緩起訴處分確定，現仍在緩起訴處 分期間，且緩起訴亦未經撤銷，自不得就同一案件提起公 訴，否則應認其起訴之程序違背規定。至被告另1 次施用 大麻之犯行，因被告前未曾因施用毒品案件，入勒戒處所 觀察、勒戒或入戒治處所施以強制戒治，依法亦不得逕依 毒品危害防制條例第23條第2 項規定就此部分施用大麻之 犯行為追訴處罰。故檢察官就上開被告2 次向「MAX 剛」 購買大麻而持有第二級毒品之犯行起訴，其起訴之程序違 背規定，本應為不受理之判決，惟因檢察官認此部分與上 開認定有罪之製造大麻後持有大麻之犯行有想像競合犯之 裁判上一罪關係，爰不另為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官卓巧琦到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
刑事第四庭審判長法 官 李世華
法 官 陳俞婷
法 官 趙彥強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 張美玲
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一
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│編號│物品名稱及數量 │編號│物品名稱及數量 │
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│ 1 │密封罐7罐 │ 2 │溫溼度計2個 │
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│ 3 │酸鹼測試器1個 │ 4 │綁繩2包 │
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│ 5 │測光儀1個 │ 6 │注射針筒1組 │
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│ 7 │剪刀1支 │ 8 │挖土鏟1組 │
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│ 9 │顯微鏡1支 │ 10 │放大鏡1支 │
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│ 11 │分燈座4支 │ 12 │加熱陶瓷燈2支 │
├──┼──────────┼──┼────────────┤
│ 13 │植物切口癒合劑1支 │ 14 │鋁箔膠帶1捲 │
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│ 15 │乾燥劑1包 │ 16 │肥料3包 │
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│ 17 │噴水器2支 │ 18 │培養土1包 │
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│ 19 │榨汁機1支 │ 20 │掛吊網1個 │
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│ 21 │花盆3個 │ 22 │LED燈組3個 │
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│ 23 │風扇2台 │ 24 │燈組1個 │
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│ 25 │植物插牌1包 │ 26 │生長篷1組 │
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│ 27 │托盤1個 │ 28 │電子磅秤2個 │
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│ 29 │分裝袋1包 │ 30 │研磨器1個 │
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│ 31 │手機1 支（內含091655│ 32 │研磨器1個 │
│ │2106號sim 卡1張) │ │ │
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│ 33 │電子吸食器1個 │ 34 │大麻吸食器2組 │
├──┼──────────┼──┼────────────┤
│ 35 │電子吸食器1台 │ 36 │煙斗1支 │
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│ 37 │捲菸紙1包 │ 38 │金屬研磨器1個 │
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附表二
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│編號│毛重(公克)│驗餘淨重(公克)│來源 │
├──┼─────┼───────┼─────────────┤
│ 1 │6.1550 │5.5532 │2 包，其中1 包塑膠袋上標示│
│ │ │ │5.71為被告製造，另1 包為被│
│ │ │ │告向「MAX 剛」購買。 │
├──┼─────┼───────┼─────────────┤
│ 2 │2.5060 │2.0914 │1 包，被告向「MAX 剛」購買│ ├──┼─────┼───────┼─────────────┤
│ 3 │1.3240 │0.9074 │1 包，被告向「MAX 剛」購買│ ├──┼─────┼───────┼─────────────┤
│ 4 │0.6290 │0.4382 │1 包，被告向「MAX 剛」購買│ ├──┼─────┼───────┼─────────────┤
│ 5 │0.9090 │0.5233 │1 包，被告向「MAX 剛」購買│ └──┴─────┴───────┴─────────────┘