臺灣基隆地方法院刑事判決 107年度訴字第55號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 謝繼緯
選任辯護人 柯俊吉律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第1652號），本院判決如下：
主 文
謝繼緯共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案附表一編號一所示之物及編號二所示之金額，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、謝繼緯知悉愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係具有成癮性 、濫用性及對社會危害性，屬毒品危害防制條例第2條第2項 第3 款公告列管之第三級毒品，未經許可，不得逾量（純質 淨重20公克以上）持有、販賣；緣張晏晨（起訴書未予記載 ，所涉販賣第三級毒品罪嫌部分，未據起訴）先以行動電話 門號0000000000隨機大量發送暗含販售毒品訊息之隱晦文字 簡訊內容予不特定人，供欲購買愷他命者撥打該專供販毒門 號聯繫購買與取毒之用。爾後，謝繼緯與張晏晨共同意圖營 利，基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意聯絡，由張晏晨 負責提供愷他命以及插用上開專供販毒門號之手機，由謝繼 緯負責接聽電話聯繫買家、交付愷他命及收取價金等工作， 並約定販賣1包愷他命，謝繼緯可抽取新臺幣（下同）200元 為報酬，謝繼緯於民國105年10月1日向張晏晨取得插用上開 門號之手機1支與愷他命1公克後，俟於同日晚間8 時14分許 ，謝繼緯接獲因前揭簡訊獲悉購毒管道之陳俊良來電，雙方 約定在基隆市區之國立海洋大學附近交易，謝繼緯遂於同日 晚間8時40分許，前往該處將愷他命1公克交付予陳俊良，並 向陳俊良收取價金現金2,000 元而完成交易，嗣後謝繼偉將 上開門號之手機及2,000元交予張晏晨，張晏晨從中取出200 元交給謝繼偉作為報酬。嗣基隆市警察局接獲合理情資疑行 動電話門號0000000000號持有人涉嫌販賣毒品，遂依通訊保 障及監察法之相關規定，檢附事證聲請本院核發通訊監察書 ，就上開門號實施通訊監察，進而查悉附表二所示疑涉毒品 交易之相關通話，再循線追查而查悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 後起訴。
理 由
壹、程序事項（證據能力）
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第2項亦定有 明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據 能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，迄至 言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形， 爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非 供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且當事人於本院亦均未主張排除其證據能力， 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述 證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴 訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證 據能力。
貳、實體事項
一、事實認定
上開犯罪事實，業據被告謝繼緯於警詢、檢察官偵訊、本院 準備程序及審理時均坦承不諱（見106 年度偵字第1652號卷 【下稱偵卷】第5至8頁、第121至123頁；本院卷第85頁、第 126 頁），核與證人即購毒者陳俊良於警詢、檢察官偵訊時 證述大致相符（見偵卷第17至20頁、第110至112頁），並據 證人施學彣於本院審理之證述明確（見本院卷第128至129頁 ），復有通訊監察書（見偵卷第84至86頁）、通訊監察譯文 （見偵卷第11頁，內容詳附表二）在卷可稽。至起訴書雖未 提及張晏晨與被告共同參與事實欄所載犯行乙節，然查被告 迭於偵查、本院審理時均供承伊與張晏晨共同分工販賣第三 級毒品等情綦詳，並據證人施學彣於本院審理時證述明確， 復有上開門號之相關通訊監察錄音可供查證，是張晏晨與被 告就本件犯行係共同正犯乙節應可認定，本院爰引本案所附 證據資料，依被告、相關證人之證述內容認定如事實欄所載 。又被告供承本件販賣2,000元之愷他命，伊獲取報酬200元 等語明確（見本院卷第85頁），則被告販賣愷他命具有營利 之意圖，當可認定。是以被告上開不利於已之任意性自白， 核與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告犯行 洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪。又依毒品危害防制條例第11條第5 項規定，僅就
持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之 規定，被告為上開販賣第三級毒品愷他命犯行時，並無證據 足以證明所持有之第三級毒品愷他命其純質淨重達20公克， 則其持有第三級毒品愷他命之行為並無刑事處罰之規定，是 被告販賣第三級毒品愷他命前持有第三級毒品愷他命之行為 ，自無「為販賣之高度行為所吸收」之適用。
㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（ 最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）。又關於正犯、 從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以 自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成 要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構 成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品 、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實 之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應 負共同販賣毒品罪責（最高法院100 年度台上字第6329號判 決意旨參照）。查被告與張晏晨為事實欄所載之犯行，業如 前述，觀諸本件係由張晏晨提供第三級毒品愷他命及聯繫之 門號手機予被告，俟證人陳俊良撥打被告持用之門號聯繫購 買愷他命事宜，再由被告將愷他命交付證人陳俊良，並收取 價金之情節以觀，可認被告與張晏晨對前揭犯罪分工行為有 所認識，張晏晨提供毒品及犯罪工具，被告參與毒品買賣之 意思合致並交付毒品及收受價金之行為，均係販賣愷他命不 可或缺之分工，而被告及張晏晨相互利用對方之行為，以達 販賣愷他命予陳俊良之目的，且被告所參與之交付毒品之行 為，係販賣毒品罪之重要核心行為，即被告已經參與販賣第 三級毒品罪構成要件行為之實施，自堪認被告與張晏晨間就 上開犯行屬共同正犯無訛。是被告與張晏晨就本件犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告本件犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行，應依毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。而被告無供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，故無以依據毒品危 害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑之適用，附 此陳明。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被 告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處 以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，
販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂 不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則（最高法院95年度台上字第788 號判決意旨參照） 。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條 所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議 決議參照）。查本件被告販賣毒品之數量尚微，對象僅一人 ，相較於販賣毒品之大盤、中盤商，其所為對社會治安及國 民健康造成侵害之範圍、程度有限，而販賣第三級毒品罪之 最輕法定本刑為有期徒刑7 年，被告即使適用上述自白減刑 規定後，仍有過重情事，顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第 59條規定，予以酌量遞予減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對身體健康危 害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，卻與張晏晨 共同販賣愷他命予他人施用，戕害他人身體健康，助長社會 上施用毒品之不良風氣，實不足取，惟慮及被告未曾有犯罪 之前科（見卷附臺灣高等法院前案紀錄表），素行尚佳，被 告坦承犯行，犯後態度良好，其年輕識淺思慮未周，本件交 易毒品之數量尚微，弊害非鉅，兼衡被告自述國中畢業之智 識程度、從事水電工作而經濟小康之家庭狀況（見偵卷第5 頁之被告警詢筆錄受詢問人欄）暨被告之犯罪動機、目的、 生活狀況、參與犯罪程度等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，以資儆懲。
㈥被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷供參，審酌被告於偵查及本院審 理時均坦承犯行不諱，足見尚知悔悟，因一時失慮而為本件 犯行，信經此科刑教訓，應能知所警惕而不致再犯，是本院 認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項 第1 款之規定，併予宣告如主文所示之緩刑，以啟自新。又 為使被告深切記取教訓，強化法治觀念，導正偏差行為，使 其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，併依刑法第93條 第1 項之規定，於緩刑期間付保護管束，期經由觀護人之輔 導，重健正確觀念與作為。
㈦沒收
⒈查附表一編號一所示手機1 支（含行動電話門號SIM卡1枚）
，係共犯張晏晨交給被告供本案聯繫販賣毒品事宜所用，業 據被告供述在卷，復有通訊監察譯文在卷可憑（詳見附表二 ），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，諭知宣告沒收之，因未據扣案，復依刑法第3 8條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
⒉按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯 罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成 果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆或販毒犯 罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著 重所受利得之剝奪。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之 沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於 所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪， 特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概 採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平 。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之 處分權限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程 序釋明合理之依據以認定之。查本件販賣第三級毒品愷他命 價金現金2,000 元已由被告實際收取等情，此據被告自承明 確，當屬犯罪所得，惟被告供稱僅獲取報酬200 元，其餘交 給共犯張晏晨等語，是犯罪所得既已實際分配，參以起訴書 亦認定被告之犯罪所得為200元（見起訴書第2頁），而卷內 無其他積極證據可資證明被告取得全部犯罪所得，基於「罪 證有疑，利於被告」原則，應依對被告有利之認定，是本院 認被告實際取得之犯罪所得為200 元，如宣告沒收或追徵， 核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之情形，應依刑 法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之，因未據扣案，復 依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。又本件宣告多數沒收，應依刑法 第40條之2第1項規定，併執行之。
參、職權告發
按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟 法第241 條定有明文。張晏晨涉嫌與被告共犯本件販賣第三 級毒品之犯行，業經本院認定如前，爰依職權向臺灣基隆地 方法院檢察署檢察官告發，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第74條第1項第1款、第93條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官吳美文提起公訴，經檢察官張長樹到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 吳佳齡
法 官 陳怡安
法 官 鄭虹真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
書記官 楊蕎甄
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│附表一：應沒收物 │
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│編號│物品 │備註 │
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│ 一 │行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）│未扣案，供本案犯罪所用 │
│ │1支 │ │
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│ 二 │現金200元 │未扣案，被告之犯罪所得 │
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│附表二：通訊監察譯文 │
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│通話時間／通話對象／基地台位置 │通話內容 │
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│時間：105年10月1日20時14分14秒 │陳俊良：要去哪邊找你？ │
│發話：0000-000000（陳俊良） │被 告：你有方便到海大嗎？ │
│受話：0000-000000（謝繼緯，被告） │陳俊良：海洋大學喔 │
│基地台位置：基隆市中山區中山二路11│被 告：對 │
│ 9巷66號2樓頂(基隆復旦)│陳俊良：你不會又跑掉了 │
│【見106偵1652卷第11頁】 │被 告：不會，你有確定要來，我就等你 │
│【監察號碼：0000-000000】 │陳俊良：你有要進來市區嗎？ │
│ │被 告：沒有咧 │
│ │陳俊良：這樣我到那邊打給你 │
│ │被 告：好，多久，我要算一下時間 │
│ │陳俊良：我現在市區，大概半個鐘頭吧 │
│ │被 告：好 │
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│時間：105年10月1日20時26分44秒 │被 告：大哥，你到了嗎？ │
│發話：0000-000000（謝繼緯，被告） │陳俊良：我應該不用10分鐘，在祥豐街，我│
│受話：0000-000000（陳俊良） │ 去哪邊找你 │
│基地台位置：基隆市○○區○○路00號│被 告：海大斜對面有1間全家，全家門口 │
│ 9樓頂（基隆金金） │陳俊良：好，我到那邊打給你 │
│【見106偵1652卷第11頁】 │ │
│【監察號碼：0000-000000】 │ │
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│時間：105年10月1日20時33分49秒 │陳俊良：喂，你說的全家，對面就是三媽臭│
│發話：0000-000000（陳俊良） │ 臭鍋喔 │
│受話：0000-000000（謝繼緯，被告） │被 告：對，你等我5分鐘一下，我要去別 │
│基地台位置：基隆市中正區義二路227 │ 的地方一下，馬上到 │
│ 號10樓頂（基隆義二） │陳俊良：好 │
│【見106偵1652卷第11頁】 │ │
│【監察號碼：0000-000000】 │ │
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│時間：105年10月1日20時40分57秒 │被 告：大哥，你在哪？ │
│發話：0000-000000（謝繼緯，被告） │陳俊良：就在這邊啊，公車站牌前面 │
│受話：0000-000000（陳俊良） │被 告：喔，你開NISSON的喔 │
│基地台位置：基隆市○○區○○路00號│陳俊良：嗯 │
│ 6樓頂（基隆海洋大學） │被 告：好 │
│【見106偵1652卷第11頁】 │ │
│【監察號碼：0000-000000】 │ │
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附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。