臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度簡上字第3號
上 訴 人 林清秀
林頌貴
林秀茹
共 同
訴訟代理人 王明宏律師
視同上訴人 林榮添
被 上訴人 羅渝文
法定代理人 羅欣慧
劉弘為
被 上訴人 葉怡芳
共 同
訴訟代理人 羅欣慧
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國106年11月2
0日本院朴子簡易庭106年度朴簡字第69號第一審民事判決提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄，發回本院朴子簡易庭。 事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、於原審起訴主張：
（一）被上訴人於民國105年12月間自法院拍賣取得坐落嘉義縣 ○○鄉○鎮段00○00地號土地所有權（登記日期為106年1 月12日），被上訴人之權利範圍各2分之1（下稱系爭土地 ）。且上訴人與視同上訴人於系爭土地上蓋有如嘉義縣朴 子地政事務所106年8月14日複丈成果圖即附圖所示編號A 之矮牆及花台1座，致影響被上訴人系爭土地所有權之行 使，並造成被上訴人無法出入對外通行，爰依民法第767 條第1項前段與中段之規定，請求上訴人與視同上訴人將 系爭土地上之前開地上物拆除後，將前開土地返還被上訴 人。
（二）並聲明：1、上訴人與視同上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉 ○鎮段00○00地號土地上，如附圖所示編號A、面積11.2 平方公尺之矮牆及花台拆除，並將土地騰空返還被上訴人 。2、訴訟費用由上訴人負擔。
二、於本院補稱：
（一）系爭矮牆及花台並非拍賣範圍所及，此觀拍賣公告即明， 被上訴人經拍賣取得者僅土地及建物，且不當然取得系爭 矮牆及花台之所有權與處分權，自有提起本件訴訟之必要 ，上訴人所為抗辯自不可取。
（二）系爭矮牆及花台為一體成形之地上物，顯係同一時間所興 建，上訴人等亦不否認其等與視同上訴人四兄弟共同出資 興建系爭矮牆及花台之事實，故系爭矮牆及花台當屬上訴 人與視同上訴人所共有。至如何分管系爭矮牆及花台，為 上訴人與視同上訴人之內部關係，核與被上訴人無涉。貳、上訴人方面
（壹）上訴人林秀茹、林清秀、林頌貴部分：
一、於原審以：被上訴人雖主張上訴人與視同上訴人應拆除系爭 矮牆及花台云云。然系爭矮牆及花台並非上訴人3人所出資 興建設置，而係系爭土地之原所有權人所出資興建，上訴人 亦未占有使用系爭土地。上訴人與視同上訴人於各自土地上 建屋後，合併使用其餘空地成共同廣場，並於周圍合建圍牆 ，其中各該土地所有權人之土地上圍牆均係該地主自己出資 興建，而坐落系爭土地而屬被上訴人所有建物前之系爭花台 亦係原地主出資興建，被上訴人既為所有權人，自有權處分 與拆除，故被上訴人系爭請求並無理由。況被上訴人如拆除 系爭土地上原所有權人興建之圍牆後即可通行，自無提起訴 訟之必要。
二、於本院補稱：
（一）被上訴人於106年4月7日對上訴人提起本件訴訟，嗣於106 年5月26日追加視同上訴人為共同被告（見原審卷第119頁 ）。因被上訴人經法院拍賣取得系爭不動產，故有權處分 原屬視同上訴人所有之系爭矮牆及花台，且上訴人於原審 已多次質疑追加視同上訴人為共同被告之必要性，然原審 判決對前開事由與此是否為程序不合法等均未說明，原審 判決顯有理由不備之違法。
（二）依民事訴訟法第277條所規定舉證責任分配原則，被上訴 人應舉證證明其所主張系爭矮牆及花台屬上訴人與視同上 訴人所共有之事實，然原審未命被上訴人舉證即逕認系爭 矮牆及花台屬上訴人與視同上訴人所共有，顯不依證據而 為判斷，判決自屬違背法令。至被上訴人以系爭拍賣公告 註記，主張系爭矮牆及花台植栽係被上訴人林清秀所種植 ，業為被上訴人林清秀所否認；且前開拍賣公告註記，係 因何得知上情、有無證據佐證，均屬未明，況前開拍賣公 告註記屬審判外之記載，亦不得作為不利上訴人認定之證 據。
（貳）視同上訴人部分：於原審、本院均未到場，亦未提出書狀 作何聲明或陳述。
叁、原審對於被上訴人之前開請求，判決上訴人與視同上訴人將 坐落嘉義縣○○鄉○鎮段00○00地號土地上，如附圖所示編
號A、面積11.2平方公尺之矮牆及花台拆除，並將土地騰空 返還予被上訴人。上訴人對前開部分之判決聲明不服，請求 廢棄原判決，將被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則請 求將上訴駁回。
肆、得心證之理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必 要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事 訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。前開民事訴訟法第4 51條第1項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第453 條亦有規定。而前開規定，依民事訴訟法第436條之1規定， 於簡易訴訟程序亦有準用。又前開所謂第一審之訴訟程序有 重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原 法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內 容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯 論及裁判之基礎而言（最高法院48年台上字第127號判例、9 2年度台上字第423號裁判意旨均同此見解）。另所謂因維持 「審級制度」之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被 剝奪，致受不利之判決而言（最高法院84年度台上字第58號 民事判決意旨同此見解）。次按民事訴訟法第138條所規定 之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達 者，始得為之；設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居 所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、 事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處 所不能為送達後，逕予寄存送達；如為寄存送達，仍應於應 受送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力（最高法院 98年度台抗字第858號裁判要旨同此見解）。第按言詞辯論 期日，當事人之一造不到場者，法院得依職權由其一造辯論 而為判決，民事訴訟法第433條之3固有明文；惟當事人之不 到場，係未於相當時期受合法之通知者，法院應裁定駁回當 事人一造辯論之聲請，並延展辯論期日，同法第386條第1款 亦有規定。
二、查：
（一）本件視同上訴人即被告雖設籍於嘉義縣○○鄉○鎮村○鎮 0000號房屋，然前開房屋業因本院104年度司執字第42032 號債務執行事件由本件被上訴人拍定取得，並於106年3月 28日經執行法院點交給買受人即本件被上訴人，有戶籍謄 本在卷可憑，復經本院調取本院104年度司執字第42032號 卷核閱無誤，自堪信為真實。
（二）而原審歷次開庭通知包括原審言詞辯論終結之該次言詞辯 論期日通知及訴訟文書，均向視同上訴人之前開戶籍地即 嘉義縣○○鄉○鎮村○鎮0000號處為寄存送達，有原審送 達證書在卷可憑。然視同上訴人之前開房屋既因前開強制 執行事件點交與買受人即本件被上訴人，且視同上訴人已 遷離前開戶籍地，本件兩造亦均不知視同上訴人之去向（ 見本院卷第104頁）；又本件訴訟係於106年4月7日即視同 上訴人前開房屋經點交後所提起，亦有民事起訴狀附於原 審卷可憑。而原審前開寄存送達予視同上訴人之言詞辯論 期日通知書（見原審卷第273頁），亦未經視同上訴人或 他人前往領取，復有警察局派出所紀錄表附於本院卷可憑 （見本院卷第125頁），則依前開說明，原為應受送達人 即視同上訴人之前開住居所實際上已變更，則該原住居所 即戶籍地即非應為送達之處所，原審歷次開庭通知、訴訟 文書自不得對該原處所逕予寄存送達，況應受送達人即視 同上訴人亦未實際領取前開開庭通知、訴訟文書，是原審 所為前開寄存送達自不生送達效力，應可認定。（三）視同上訴人之前開言詞辯論期日通知書既未合法送達，則 視同上訴人之不到場，係未於相當時期受合法之通知，乃 原審竟准許被上訴人之聲請，對視同上訴人為一造辯論判 決，並為視同上訴人敗訴之判決（僅指本件上訴範圍部分 ），亦有原審言詞辯論筆錄（見原審卷第282頁）與民事 判決（見原審卷第291頁起）附於原審卷可憑，是視同上 訴人在第一審之審級利益被剝奪致受不利之判決，則原審 踐行之訴訟程序顯有重大瑕疵，亦可認定。另經本院依前 開規定予當事人陳述意見之機會，除視同上訴人外之其餘 兩造雖均同意由第二審法院即本院就本件訴訟事件為裁判 （見本院卷第121至122頁），然前開民事訴訟法第451條 所規定兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，所稱 之兩造係指兩造當事人全部均同意而言，惟視同上訴人既 未表示同意，且本件訴訟就上訴人與視同上訴人而言屬必 要共同訴訟，則上訴人之前開同意，因涉剝奪視同上訴人 審級利益，自非有利於共同訴訟人即本件視同上訴人之行 為，是依民事訴訟法第56條之規定，上訴人之前開同意對 全體不生效力，從而，為維持視同上訴人之訴訟權益及審 級利益，自有將本件發回原審更為裁判之必要。爰依前開 規定，不經言詞辯論，將原判決廢棄（除確定部分外）， 發回原審即本院朴子簡易庭重行審理，以符法制。三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
民一庭審判長法 官 林望民
法 官 周欣怡
法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
書記官 王立梅