臺灣嘉義地方法院刑事判決 107年度簡上字第6號
上 訴 人
即 被 告 林財印
上列上訴人即被告因傷害等案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國
106年11月20日106年度嘉簡字第1606號第一審刑事簡易判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署（106年度偵字第4419 號），
提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林財印與甲○○係同住在嘉義市○區○○里○○○路000巷0 號2樓之鄰居，林財印於民國106年5月27日上午5時50分許， 在上址房間外之不特定人得共見共聞之公共空間，因故與盧 嘉偉發生口角，竟基於公然侮辱之犯意，以「幹你娘」、「 幹你娘雞歪」等語辱罵盧嘉偉，足以妨害甲○○之名譽及貶 損其社會人格；其後，又基於傷害之犯意，毆打甲○○之身 體（持類似登山杖之物及徒手毆打），致甲○○受有左側耳 開放性傷口、左側肩膀開放性傷口、右側手部開放性傷口等 傷害。
二、案經甲○○訴由嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地 方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。 理 由
甲、程序方面：
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文；又對於簡易判 決不服而上訴者，得準用上開規定，同法第455條之1第 1項 、第 3項亦有明定。本件上訴人即被告林財印經本院合法傳 喚，於審判期日無正當理由未到庭等情，有送達證書 2紙、 被告個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀 錄表、刑事報到單各1份存卷為憑（見本院簡上卷第97至105 頁），依上開規定，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決，合 先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有 明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述， 固為傳聞證據，然檢察官於本院審理時已同意列為本案證據
，至被告因合法傳喚後始終未到庭，未就證據能力方面表示 意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議。而本院審酌該等證 據之取得過程並無違法不當或其他瑕疵，以之作為證據係屬 適當，故認均有證據能力。
乙、實體方面：
一、被告雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，但就被訴公然侮辱 部分，於警詢時辯稱：我有罵告訴人「幹你娘雞歪」，但告 訴人也有罵我，罵得很難聽，告訴人罵我的三字經，我在這 裡不能講云云，就被訴傷害部分，於警詢及以書狀上訴時辯 稱：我有以拳頭打告訴人，沒有用柺杖打告訴人，起因是告 訴人的電視機音量過大，雙方發生口角，第一次告訴人將我 推倒在地壓在上面，我沒反擊，第二次告訴人又將我推倒在 地壓在上面，我才反擊，我是正當防衛不構成犯罪云云。惟 查：
（一）上開犯罪事實，業據證人即告訴人甲○○於警詢、偵查中 證述明確（見警卷第5至6、9至11頁，偵卷第23至24 頁）， 與證人即在場者蕭琇琦、廖永輝於警詢及偵查時之證述情節 互核相符（見警卷第12至15頁，偵卷第15頁正背面、第17頁 正背面），並有告訴人之陽明醫院乙種診斷證明書1 紙、監 視器錄影光碟1片及翻拍照片6張在卷可憑（見警卷第16至19 頁、第20頁袋內），參以被告亦不諱言確有於上開時、地， 以不雅言語對告訴人辱罵，及嗣後與告訴人發生肢體衝突等 情，堪認告訴人就被告本件犯行之指訴、證述應為真實。（二）被告就公然侮辱部分雖以前詞置辯，然被告於警詢時始終 未具體指明告訴人對其辱罵之言詞為何，而告訴人亦否認有 對被告辱罵之行為（見偵卷第23頁背面），則被告所言是否 實在，已有存疑。而被告對告訴人辱罵之地點，為 2人之房 間外，該樓層尚有證人蕭琇琦、廖永輝及其他房客居住，自 為不特定人得以共見共聞之公共場所無疑，被告所辯尚不足 解免其本罪之成立。
（三）至於被告就傷害部分雖辯稱其對告訴人之毆打行為係出於 正當防衛云云，然查：
1.按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過 去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人 之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防 衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法 侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。又互毆係屬多數動作 構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手 ，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必 要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，亦不得主
張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例、84年度台非字 第208號、96年度台上字第3526 號刑事判決均供參照）。另 按正當防衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利行 為，是此等權利之行使亦受到「權利不得濫用」的一般法律 原則所限制；易言之，若行為人所遭受之現在不法侵害係因 可歸咎於行為人自身之行為所導致、且行為人本即能預見自 身行為可能導致侵害之發生時，為免行為人濫用正當防衛權 、及基於所防衛的法秩序必要性較低之考量，行為人之防衛 權自應受到相當程度之限制，亦即此時行為人應先選擇迴避 所面臨之侵害，僅在侵害毫無迴避可能性時始得對之主張正 當防衛，此即學理所稱「合宜性防衛理論（挑唆防衛理論） 」之一環。
2.經本院勘驗卷附監視器錄影光碟後，被告與告訴人發生衝突 之次數共有2次，被告辯稱其係第2次遭告訴人推倒壓在地上 時，始加以反擊，並主張出於正當防衛，本院應予審酌者應 為被告與告訴人第 2次發生衝突之前後情形，先予敘明。關 於第2次衝突情形，係上開光碟內存檔案中第二段影片時間5 時54分47秒至5時56分57秒之間，勘驗之結果為：「(1)畫面 一開始有多人圍觀，告訴人以手指指向畫面未拍及之處，似 朝該處與人爭吵，時間5時54分58秒，被告拄著2支柺杖且左 手腋下夾著一支棍棒狀物體（類似登山杖物品），自告訴人 剛才手指之方向進入畫面，與告訴人有隔開一段距離，此時 有1名婦人站在2人中間，似在與2人交談。(2)時間5 時55分 11秒，告訴人原已轉頭朝房間方向走去，欲離開現場，然而 時間 5時55分12秒，雖被告部分身影被畫面中之樓梯擋住， 但可看見被告有手持類似登山杖物品朝告訴人背後揮舞之動 作，時間 5時55分13秒，告訴人轉身衝向被告方向，發生肢 體衝突，告訴人出手朝被告胸、頸附近推，2 人均重心不穩 而倒地，被告剛才所拄的2 支柺杖亦在告訴人往前推時掉落 ，告訴人倒地時身體壓在柺杖上方，告訴人雙手並抱住被告 身體，臉部朝下。(3)時間5時55分17秒至21秒，可看見被告 以左手繞至告訴人頸部後方勒住告訴人頸部，並以右手朝告 訴人頭部後方毆打數下，同時間有另一名婦人走至2 人衝突 之處，撿起類似登山杖之物品，時間 5時55分22秒，告訴人 頭部掙脫被告束縛後，半起身壓坐在被告身上，因雙方上半 身均已進入畫面未及之處，無法看到 2人之肢體動作為何， 僅看見2人雙腳繼續往前移動，時間5時55分25秒，掉落地面 的柺杖由上開該名婦人撿起，且圍觀者雖見 2人肢體衝突， 但並無過去將 2人拉開或勸架之情形。(4)時間5時55分41秒 ，仍維持告訴人壓制在被告上方，但僅看見 2人雙腳之畫面
，惟此時2人雙腳已無在繼續往前移動，2人上半身似已停止 動作，但因未為畫面所拍及，無法確認。(5)時間5時56分30 秒，告訴人起身，穿起拖鞋，轉頭朝房間方向走去，消失在 畫面。時間 5時56分57秒，被告起身，扶著樓梯把手站立著 。」等情，有本院審判程序中之勘驗筆錄在卷可參（見本院 簡上卷第109至111頁）。
3.依上勘驗結果可知，本件雙方起初雖似有言語上之不快，但 在告訴人欲終止口角爭吵離去時，顯係被告先以手中類似登 山杖之物朝告訴人背後揮舞，由告訴人當時係背對被告之情 況研判，此動作應已擊中告訴人身體，告訴人始立即轉身朝 被告方向衝去，將被告推倒在地。因此，被告遭告訴人壓制 在地上時，即便被告係為排除告訴人之壓制，始徒手毆打告 訴人，惟因被告所受之不法侵害乃歸咎於其本身行為所致， 已難認其後續行為無任何傷人之意，而純粹係基於正當防衛 所為。是揆諸前開說明，被告所為與刑法第23條正當防衛要 件容有未符，被告所辯諒屬事後圖卸之詞，委無可採。（四）綜上所述，被告之辯解要無可採，本件事證明確，被告之 犯行皆堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及沒收之說明：
（一）核被告所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪、同法 第277條第1項之傷害罪。被告以「幹你娘」、「幹你娘雞歪 」等語辱罵告訴人盧嘉偉，及以徒手、類似登山杖之物接連 毆打告訴人，各係於密接之時、地實施，侵害同一法益，各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上難以強行分開，刑法評價上以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價較為合理，應各論以接續犯一罪 。被告所犯上開 2罪，犯意各別，行為互殊，應分別論罪科 刑。
（二）原審審酌被告依臺灣高等法院被告前案紀錄表所載之素行 ，不思克制情緒及理性處事，僅因細故即以言語方式侮辱告 訴人，並持拐杖（類似登山杖之物）傷害告訴人之犯罪手段 及情節，犯後並未坦然面對犯行，迄今未能與告訴人達成和 解、賠償損害或取得其諒解，自承高中畢業之智識程度、勉 持之家庭經濟狀況、從事彩券販賣，暨其生活狀況，斟酌侵 害告訴人名譽法益及身體健康之程度，兼衡被告之犯罪動機 、目的及犯後態度等一切情狀，依刑事訴訟法第449條第1項 前段、第454條第2項，刑法第309條第1項、第277條第1項、 第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段 等規定，判處被告公然侮辱部分拘役20日，傷害部分有期徒 刑2月，如易科罰金，均以新臺幣1千元折算1 日，其認事用
法尚無違誤，量刑亦屬妥適。從而，被告就傷害犯行部分以 其係正當防衛為由提起上訴，為無理由，應予駁回。（三）依本院勘驗結果，被告對告訴人毆打時有使用類似登山杖 之物1 支，此雖為供被告犯罪所用之物，然並未扣案，復依 卷內事證尚無法證明為被告所有，且性質上非屬違禁物，如 諭知沒收徒增執行之困擾，且欠缺刑法上之重要性，爰不予 宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3 項、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官葉美菁聲請以簡易判決處刑，檢察官林津鋒到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 林坤志
法 官 李秋瑩
法 官 李東益
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
書記官 李懿庭
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第309條
公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。