臺灣嘉義地方法院刑事判決 106年度訴字第697號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 郭峯序
選任辯護人 張世明律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第7685號），本院判決如下：
主 文
郭峯序販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟陸佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯 罪 事 實
一、郭峯序明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例所定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販 賣第三級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電 話作為販賣愷他命之聯絡工具，上網以LINE通訊軟體與洪稟 宸聯繫買賣愷他命毒品事宜後，於民國106 年4 月25日晚間 10時許，在嘉義市西區文化路中油加油站前，以新臺幣（下 同）2,600 元之代價，販賣愷他命1 包（約5 公克）予洪稟 宸雙方並完成交易（起訴書誤載為2,800 元）。嗣因員警偵 辦洪稟宸販賣愷他命案件（業經臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官以106 年度少連偵字第115 號提起公訴，現由臺灣臺南 地方法院以106 年度訴字第1144號審理中），追查毒品來源 ，而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局報由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書 證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又 檢察官、被告郭峯序及辯護人於本院準備程序及審理時對本 院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文 書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終 結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據 之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當， 是依刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 規定，本院所 引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告郭峯序固供承有交付愷他命1 包予證人洪稟宸，並 向證人洪秉宸拿取2,600 元等情，惟矢口否認有何販賣第三 級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊是跟洪稟宸一起合資，向洪 啟哲購買5 公克愷他命云云，經查：
㈠ 上開犯罪事實，業據被告供承確有交付5 公克愷他命予證人 洪秉宸，並向證人洪秉宸收取2,600 元，並經證人洪秉宸於 偵查及本院審理中證稱伊係向被告購買愷他命，不是合資購 買等語明確（見南檢偵卷第18-21 頁；嘉檢偵卷第18-20 頁 ；本院卷第89-103頁），上開證人洪秉宸偵訊內容，並經本 院當庭勘驗，製有勘驗筆錄1 份（內含勘驗證人洪秉宸於臺 灣臺南地方法院檢察署、臺灣嘉義地方法院檢察署偵訊光碟 ）在卷可參（見本院卷第59-68 頁），且有毒品交易地點之 Google Map地圖、街景照片、被告與證人洪秉宸LINE通訊軟 體聊天紀錄各1 份存卷可稽（見南檢偵卷第32-33 頁），足 認被告有販賣第三級毒品之犯行。
㈡ 雖被告以上詞置辯：
⒈被告於本院審理中供陳：伊使用蘋果廠牌手機，行動電話門 號為0000000000號，上網與證人洪稟宸用LINE聯繫，LINE通 訊軟體所寫之「要拿5 」，係指要5 公克愷他命，LINE通訊 軟體所寫之「3000」，原係與證人洪稟宸以通訊軟體通話講 好2,600 元，但證人洪稟宸要求其打「3000」等語（見本院 卷第155 頁），證人洪稟宸並於本院審理中證稱：本來與被 告跟伊講5 公克價格是2,600 元，但伊要求被告在LINE上打 3,000 元，400 元是伊要有利差等語綦詳（見本院卷第94、 101-102 頁），且經證人蔡宗利於本院審理中證述：伊當天 晚上去找被告聊天，被告就載伊一起去。中間被告有接到電 話，有與被告一起到嘉義市西區文化路中油加油站找他朋友 （即證人洪稟宸）。當天伊有看到被告的朋友拿2,600 元給 被告，被告將錢放在避光墊上，被告後來載伊去上海路買東 西，就是買藥，被告有將1 包愷他命放在避光墊上，被告與 他的朋友有在車上抽愷他命，然後被告就整包拿給他的朋友 等語明確（見本院卷第134-135 、140-143 、146 頁）。由 上被告供述、證人洪稟宸、蔡宗利指證之內容以觀，足認為 被告與證人洪稟宸確實談妥以2,600 元之代價，購入5 公克 愷他命之事宜，嗣證人洪稟宸確實有交付給被告2,600 元、 被告確實有交付約5 公克愷他命給證人洪稟宸，堪予認定。 ⒉被告雖辯稱：伊與證人洪稟宸乃係合資以5,400 元代價，向 證人黃啟哲購買5 公克之愷他命，伊出資2,800 元、證人洪 稟宸出資2,600 元，伊當時錢不夠還向證人蔡宗利借了1,40 0 元，當時伊先給證人黃啟哲4,700 元或4,800 元，不足5,
400 元的部分先欠著，隔天才跟黃啟哲算，後來伊與證人洪 稟宸在車上吸了一些，伊就將購得之愷他命整包全部給證人 洪稟宸云云。然查，證人洪啟哲業於本案審理中證稱並未販 賣愷他命給被告等語明確（見本院卷第81-88 頁），並有臺 灣臺南地方法院檢察署107 年1 月16日南檢文清106 偵1748 9 字第03693 號函、臺灣嘉義地方法院檢察署107 年2 月21 日嘉檢珍來107 聲他21字第04789 號函各1 份存卷可參（見 本院卷第45、49頁），顯見此僅為被告單一指陳之內容；再 者，被告既然已經與證人洪稟宸約定「以2,600 元之代價， 購入5 公克愷他命」之事宜，孰可能事後自己自掏腰包，甚 至向證人蔡宗利借款，自費加碼2,800 元，而以總價5, 400 元代價（甚且尚稱起初先賒欠證人黃啟哲部分款項），卻僅 購入原先約定之5 公克愷他命之理，被告所辯豈非倒貼而替 他人負擔超過一半之購毒成本，顯違背常情事理，不足採信 。況且，一般合資模式，購毒者間通常會先談妥要購買之總 數量，各自會知悉對方所購買之數量、約定如何分配（例如 一人一半、取得毒品之比例，抑或購得後一起施用等）及各 自應負擔之購毒款項等情，然本案證人洪稟宸始終證稱伊係 向被告購買愷他命，不是合資購買等語明確（見南檢偵卷第 18-21 頁；嘉檢偵卷第18-20 頁；本院卷第59-68 、89-103 頁），由被告與證人洪稟宸之LINE通訊軟體聊天紀錄中（見 南檢偵卷第33頁），復未能勾稽2 人間存有合資訊息之跡證 。更遑論，被告尚且於本院審理中陳稱：伊與證人洪稟宸一 起抽了一些愷他命（惟證人洪稟宸否認有與被告一起施用） 後，即將購得之愷他命整包全交付給證人洪稟宸云云，不論 被告所言是否為真實，全然無法察得被告於本次合資購毒所 可得到之優惠利基何在，此與一般合資目的無非在於可以壓 低價格，降低購毒成本，減輕購毒者負擔（即施用毒品者， 以合資購買最在意乃在量之增加，其集資乃係為了能以較低 之價額取得較大量之毒品以共享利益），完全背道而馳，顯 違合資之目的。被告上開所辯合資購買云云，實難憑採，被 告係以2,600 元代價販賣愷他命1 包（約5 公克）予證人洪 稟宸，至為明確。
二、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院10 1 年度台上字第5762號判決意旨參照）。次按販賣毒品係違 法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每 次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需 求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準， 故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經
行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確 外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中 牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。 是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意 之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否 高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追 訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無 甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取 價差或量差以牟利之意圖（最高法院105 年度台上字第2185 號、105 年度台上字第1897號判決參照）。參以我國政府一 再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人 所週知，被告與購毒者即證人洪稟宸，尚非至親，或有何深 刻交情，抑或有特殊之情誼、密切關係，衡情當無甘冒刑罰 制裁之重典而毫無利得，或提供無償合資購毒服務，且毒品 物稀價昂，取得不易，而毒品交易係政府機關嚴予取締之犯 罪行為，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險， 平白無端且無償為該買賣行為之可能，是渠等販入毒品之價 格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意 圖及事實，應屬合理認定，足證其等主觀上應有營利之意圖 甚明。
三、綜上所述，被告上揭所辯，顯係飾卸之詞，委無可採，被告 販賣愷他命犯行，堪以認定。
參、論罪科刑：
一、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款列管之第三 級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。二、本件被告販賣第三級毒品之犯行，並無證據證明持有第三級 毒品之純質淨重已達20公克以上，故被告於販賣第三級毒品 前之持有行為，即屬不罰之行為，自無「為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486 號判決意旨參照）。
三、又被告所陳稱毒品來源為證人黃啟哲，然業據證人黃啟哲於 本院審理中證稱：伊沒有販賣愷他命給被告等語明確（見本 院卷第見本院卷第81-88 頁），並有臺灣臺南地方法院檢察 署107 年1 月16日南檢文清106 偵17489 字第03693 號函、 臺灣嘉義地方法院檢察署107 年2 月21日嘉檢珍來107 聲他 21字第04789 號函各1 份存卷足稽（見本院卷第45、49頁） ，本案被告並未符合供出毒品來源而破獲之情事。因此，被 告上開販賣愷他命之犯行，無從依據毒品危害防制條例第17 條第1 項規定，減輕或免除其刑，併予敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自述從事水電工作，未 婚，沒有小孩，平日與父母居住生活，大學畢業之智識程度 等語（見本院卷第157 頁）。被告正值年輕，不思以正當途 徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以販賣第 三級毒品圖取不法所得之犯罪動機，足以使購買施用者導致 生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民 身心健康，危害社會治安，衡以被告等人販賣毒品之次數（ 1 次）、數量（約5 公克）、所得（2,600 元），及考量其 犯後為否認答辯，並參以其無刑事前科之素行，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表存卷可參，本次犯行之犯罪動機、目的 、手段、犯罪情節、所造成之危害、影響社會治安程度及犯 後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收：
刑法關於沒收規定，業於104 年12月30日修正，認為沒收為 刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105 年7 月1 日施行，且刑法第2 條第2 項並明確規定：「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」又刑法關於沒收 之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施 行法第10條之3 第2 項增訂：「施日前制定之其他法律關於 沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於 前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條，係於10 5 年5 月27日修正，依同條例第36條規定於105 年7 月1 日 施行，係因應上開刑法施行法第10條之3 第2 項施行後為之 修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之 ，本案毒品案件中關於供犯罪所用之物之沒收，應優先適用 毒品危害防制條例第19條規定，至於其餘之沒收，應適用回 歸刑法沒收之規定。而修正後之現行毒品危害防制條例第19 條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第 14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之。」並可知修正後毒品危害防制 條例第19條已將「犯罪所得」刪除，故有關毒品犯罪所得沒 收乙節，當應回歸適用刑法規定，而「犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之」；「於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額」，修正後刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項定有明文。
一、被告販賣毒品所使用之蘋果廠牌行動電話1 支（插置有門號 0000000000號SIM 卡1 張），乃係被告上網以LINE通訊軟體 與證人洪稟宸聯繫買賣愷他命毒品事宜所用，業據被告供陳 在卷（見本院卷第156 頁），係販賣毒品之工具，並經本院 審理時當庭扣案（見本院卷第156 、163-165 頁），核屬毒
品危害防制條例第19條第1 項所稱「供犯罪所用之物」，且 係採義務沒收主義，不問屬於犯罪行為人與否，均應依該條 規定宣告沒收。
二、被告始終堅稱：伊僅從證人洪稟宸那裏只有收到2,600 元， 沒有另外收取200 元油錢等語（見本院卷第29、68、103 、 125 頁），雖證人洪稟宸於臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 偵查中及本院審理時證稱，伊交付2,600 元，另有交付油錢 200 元給被告等語（見嘉檢偵卷第19頁；本院卷第90-92 、 101-103 頁）；然證人於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵 查中並未敘及油錢200 元等語（見南檢偵卷第18-21 頁）， 且所稱油錢，是否屬於犯罪所得之一部，依據卷附事證，尚 有未明，本院認為既有疑義，則應以有利於被告之2,600 元 為犯罪所得。而該未扣案之犯罪所得2,600 元，應依據刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收之，如於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、且宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定有 明文，應併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官姜智仁提起公訴，由檢察官李志明到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 27 日
刑事第四庭 審判長 法 官 陳仁智
法 官 簡仲頤
法 官 林正雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 4 月 27 日
書記官 張簡純靜
所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。