最 高 行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第二六四五號
原 告 甲○○○○○○
被 告 新竹市稅捐稽徵處
代 表 人 馮瑞徵
右當事人間因補徵營業稅及娛樂稅事件，原告不服財政部中華民國八十八年六月二十
二日台財訴字第八八二二一八二四四號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
緣原告獨資於新竹市○○街七十號二樓經營雲海飄香 KTV，自八十一年二月十五日起設籍課稅，並自同年三月份核定應使用統一發票。案經新竹市警察局第二分局於八十二年二月二十一日查獲原告有漏開發票漏報銷售額情事，乃移由被告審理結果，認原告自八十一年二月十五日起至八十二年二月二十一日止，計逃漏營業稅新台幣（下同）一五○、三五四元，乃對原告補徵上開金額營業稅，並按所漏稅額科處五倍罰鍰計七五一、七○○元，另補徵娛樂稅五九五元。原告不服，主張被告核定之營業額並非事實云云，申請復查經被告重核結果，將原按所漏稅額科處五倍罰鍰部份，改按所漏稅額科處三倍罰鍰計四五一、○○○元，其餘復查之申請駁回。原告仍不服，提起訴願遭駁回，復提起再訴願，再訴願決定將關於違反營業稅法科處罰鍰部份之訴願決定及原處分撤銷，其餘再訴願（即補繳營業稅及娛樂稅部分）駁回，原告遂對再訴願決定全部不服提起本訴。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：一、被告稱原告之職員楊天慶與原告及被告均無利害關係，無必要為不利於僱主之證詞乙節，楊君確與被告無利害關係，但楊君係原告所聘任之職員，關係至為密切，極易產生各種利害關係，被告未為調查，即謂與原告無利害關係，實為臆測之詞。二、楊天慶任職原告 KTV僅十個月之久，而原告開始營業至製作筆錄日有十二個多月，則楊天慶如何可知開業前二個多月之營業額，該項矛盾之處尚不見被告有何論解。三、被告依原告開業日八十一年二月十五日至筆錄製作日八十二年二月二十一日止，共計三七二天，全數認定皆屬營業日，而不論原告是否有休業日，另警察人員三天兩頭臨檢，並將現場人員帶至警察局，則該日營業是否中斷，被告亦皆不為考慮，因此被告以三七二天計算是否合理則尚有斟酌之處。四、被告接獲警察機關移送之資料後，除約談原告之代表人鄭美圓外，並無進行任何調查，亦無任何事證足資佐證楊天慶之所言，僅憑一份職員筆錄即足以斷定公司鉅額逃漏稅，著實難以令人心服。敬祈鈞院詳于審核，賜依法判決，將再訴願決定，訴願決定及原處分均撤銷，用保原告之合法權益，實感德便等語。
被告答辯意旨略謂：一、按「營業人除本法令有規定外，不論有無銷售，應以每二月為一期於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他相關文件，向主管稽徵機關申報銷售額，應納或溢付營業稅額，其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「營業人有左列情形之一者主管稽徵機關得，依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．．．四、短報、漏報銷售額者。」分別為營業稅法第三十五條第一項及第四十三條第一項第四款所明定。
二、本件原告自八十一年二月十五日起設籍課稅，並自八十一年三月份起核定為使用統一發票，嗣經新竹市警察局第二分局於八十二年二月二十一日現場檢查，根據現場經理楊天慶所做筆錄供稱，該 KTV每日營業額一五、○○○元至二○、○○○元，按每日營業額一五、○○○元計算，則八十一年二月十五日至八十二年二月二十一日止，總計營業額五、五八○、○○○元（含稅），原告僅開立發票申報銷售額二、三○七、二一二 (未含稅），致漏申報銷售額三、○○七、○七三元，逃漏營業稅一五○、三五四元，本處依首揭稅法規定補徵營業稅一五○、三五四元。原告不服，循序提起複查、訴願、再訴願，遞遭駁回，原告猶未甘服，逐依法提起行政訴訟。三、有關原告請求再次調詢楊天慶及主張楊君與原告極易產生利害關係，被告未為調查，即稱與原告無利害關係，實屬臆斷之詞乙節。查新竹市警察局第二分局於八十二年二月二十一日下午一時十分至原告所經營之雲海飄香KTV 營業現場檢查，並於一時卅分請現場負責人楊天慶至分局製作有關該商號負責人、何時開始營業、營業項目、每日營業額之調查筆錄，至此案情已明，尚有本案執行公務之警員足以佐證，實無須再次調詢楊天慶之必要。另雇主與受雇人為唇齒相依之關係受雇人，無必要為不利於雇主之證詞，亦為一般大眾所認同，非屬本處臆斷。且查獲至今已六年餘，原告從未主張與楊天慶間有何摩擦，致楊天慶有本案之說詞，至所主張各節，經各級行政救濟機關審酌駁斥在案，窮於辯詞之際，方主張原告楊君間極易生利害關係，原告主張，委不足採。四、至於原告主張楊天慶如何可知開業前兩個多月之營業額乙節，查楊天慶八十二年二月二十一日下午一時三十分於新竹市警察局第二分局製作調查筆錄時，供稱於該商號任職經理十個月之久，而經理人之職務對外代表該商號，對內管理一切事務，對該商號各項事務焉有不知之理？楊君與原告及本處均無利害關係，且為原告之受雇人，無必要為不利於雇主之證詞，所做筆錄係就事實敘述而已，本件製作筆錄場所為新竹市東門派出所，係民眾可隨時進出之警察機關，筆錄之製作非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺，是楊君所坦承平均每日最低營業額一五、○○○元計算八十一年二月十五日（設籍課稅）至八十二年二月二十一日（查獲日）止，總計營業額五、五八○、○○○元（含稅），而原告上開其間僅開立發票申報銷售額二、三○七、二一二元（未含稅），致漏申報銷售額三、○○七、○七三元，逃漏營業稅一五○、三五四元，本處依首揭營業稅法第四十三條第一項第四款規定補徵營業稅一五○、三五四元，洵無違誤。本件以任職十個月之久之現場經理楊天慶所承認「平均每日營業額」最低數一五、○○○元計算違章期間營業額，何來矛盾之有？原告所稱，核無足採。五、原告主張自開業日八十一年二月十五日至筆錄製作日八十二年二月二十一日，計三七二天全數認定皆屬營業日，是否合理乙節。查 KTV業，為降低營運成本，一般僅為內部工作人員輪休，皆採全年營業無休，從未聽聞 KTV業者有公休日之說。至於警察人員臨檢該日營業是否中斷，緣本件計算上述期間營業額，係採楊天慶所承認平均每日營業額最低數核算，已如前述，是警察臨檢，尚不足以影響以平均每日營業額計算之總營業額。六、綜上所陳，本案係由警察局第二分局於八十二年二月二十一日查獲，除現場經理楊天慶之談話筆錄，尚有本案執行公務之警員足以佐證，談話筆錄上非本案唯一之證據。另楊君稱於該商號任職經理十個月之久，而經理人員之職務對外代表該商號、對內管理一切事務，對該商號各項事務焉有不知之理。楊君於本案係證人身份，屬原告之受雇人，原告稱之檢舉人，似有未當。楊君與原告及本處均無利害關係，且
為原告之受雇人，無必要為不利於雇主之證詞，所做筆錄係就適時敘述而已。另本案製作筆錄場所為新竹市東門派出所，係民眾可隨時進出之警察機關，且楊天慶又與徵納雙方並無利害關係，顯然本案筆錄之製作非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺....，是楊君所坦承每日營業額一五、○○○元至二○、○○○元，足堪認定，本案以楊君所承平均每日最低營業額一五、○○○元計算總營業額，補徵本稅，應無違誤。請駁回原告之訴等語。
理 由
查再訴願決定關於違反營業稅法科處罰鍰部分，已將此部分訴願決定及原處分撤銷，由原處分機關另為處分，此部分決定已依原告之請求而為原告有利之決定，原告對於此部分有利決定，自不得聲明不服而提起本訴，故此部分起訴為不合法，本院另以裁定駁回。合先敘明。
按「營業人除本法令有規定外，不論有無銷售，應以每二月為一期於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他相關文件，向主管稽徵機關申報銷售額，應納或溢付營業稅額，其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「營業人有左列情形之一者主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之： 一、.... 四、短報、漏報銷售額者。」分別為營業稅法第三十五條第一項及第四十三條第一項第四款所明定。本件原告自八十一年二月十五日起設籍課稅，並自八十一年三月份起核定為使用統一發票，嗣經新竹市警察局第二分局於八十二年二月二十一日現場檢查，根據現場經理楊天慶所做筆錄供稱，該KTV 每日營業額一五、○○○元至二○、○○○元，按每日營業額一五、○○○元計算，則八十一年二月十五日至八十二年二月二十一日止，總計營業額五、五八○、○○○元（含稅），原告僅開立發票申報銷售額二、三○七、二一二 (未含稅），致漏申報銷售額三、○○七、○七三元，逃漏營業稅一五○、三五四元，被告依首揭稅法規定補徵營業稅一五○、三五四元。原告不服，提起複查，主張業務均由鄭美圓親自負責，楊天慶僅負責外場公關經理，對實際營業收入無法知悉，被告僅憑楊某警局所述即據以課稅，實屬不當云云。被告復查決定以；現場經理楊某經手客人消費帳，對每日營業額應甚了解，此乃眾所皆知之事，所辯不足採為由，駁回復查之申請。原告仍不服，循序提起訴願、再訴願及本訴，訴稱：一、楊君係原告所聘任之職員，關係至為密切，極易產生各種利害關係，被告未為調查，即謂與原告無利害關係，實為臆測之詞。二、楊天慶任職原告 ktv僅十個月之久，而原告開始營業至製作筆錄日有十二個多月，則楊天慶如何可知開業前二個多月之營業額，該項矛盾之處尚不見被告有何論解。三、被告依原告開業日八十一年二月十五日至筆錄製作日八十二年二月二十一日止，共計三七二天，全數認定皆屬營業日，而不論原告是否有休業日，另警察人員三天兩頭臨檢，並將現場人員帶至警察局，則該日營業是否中斷，被告亦皆不為考慮，因此被告以三七二天計算是否合理則尚有斟酌之處。四、被告接獲警察機關移送之資料後，除約談原告之代表人鄭美圓外，並無進行任何調查，亦無任何事證足資佐證楊天慶之所言，僅憑一份職員筆錄即足以斷定公司鉅額逃漏稅，著實難以令人心服等語。經查原告於復查、訴願及再訴願階段皆未主張其與所僱之楊某其有何嫌隙，於本訴中亦未舉證證明，其僅以聘僱關係密切，即認楊某之供述不可採，自無可採。次查楊天慶八十二年二月二十一日下午一時三十分於新竹市警察局第二分局製作調查筆錄
時，供稱於該商號任職經理十個月之久，而經理人之職務對外代表該商號，對內管理一切事務，對該商號各項事務焉有不知之理？且為原告之受雇人，無必要為不利於雇主之證詞，所做筆錄係就事實敘述而已，本件製作筆錄場所為新竹市東門派出所，是楊君所坦承平均每日營業額一五、○○○元至二○、○○○元，應屬可信。次查原告主張其營業有休業日，被告未予扣除自屬不合理乙節，原告併未舉證其間休業幾日，尚乏所據。又楊天慶任職於原告處達十個月之久，與被告推算之三七二天相差無幾，且被告係以楊天慶所述最低額計算原告營業額，其推算方式尚無不合。核原告所訴無可採，被告駁回原告復查之申請，及一再訴願決定予以維持，俱無不合。原告起訴意旨非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十一 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 彭 鳳 至
法 官 蔡 進 田
法 官 黃 璽 君
法 官 廖 宏 明
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十一 日