臺灣臺北地方法院民事簡易判決
106年度北簡字第11245號
原 告 劉昱廷
被 告 中華民國不動產仲介經紀商業同業公會全國聯合會
法定代理人 林正雄
訴訟代理人 蔣美龍律師
上列當事人間請求給付扣押款等事件，本院於民國107 年3 月29
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付政昇不動產仲介經紀股份有限公司新臺幣貳拾伍萬元，並由原告代位受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項，得假執行。但被告如以新臺幣貳拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者， 不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 、4 款分別 定有明文。本件原告起訴時原聲明請求：㈠原告聲請法院排 除被告在訴外人政昇不動產仲介經紀股份有限公司（下稱政 昇公司）退還營業保證金債權強制執行事件，所為有礙執行 效果之行為，對原告不生效力；㈡被告及中華民國不動產仲 介經紀業營業保證基金（下稱營保基金，此部分因欠缺當事 人能力，另由本院裁定駁回）應將政昇公司所繳存之營業保 證金新臺幣（下同）25萬元，於223,872 元及自民國103 年 10月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨強制執行 費用1,791 元之範圍內，給付予原告。嗣因原告於本案繫屬 中，另收受本院民事執行處107 年1 月25日107 年度司執字 第3575號支付轉給命令，故於107 年3 月1 日具狀變更其先 位聲明為：「被告及營保基金應將訴外人政昇公司依本院10 7 年度司執字第3575號支付轉給命令已扣押之營業保證金25 萬元支付予原告。」；備位聲明為：「被告營保基金應返還 訴外人政昇公司營業保證金25萬元，並由原告代位受領。」 （見本院卷第182 頁）。末於本院107 年3 月29日言詞辯論 期日中，又將其備位聲明變更為：「被告及營保基金應連帶 返還訴外人政昇公司營業保證金25萬元，並由原告代位受領 ；前項給付，任一被告已為全部或一部之給付者，其餘被告
就其履行之範圍內同免給付之義務。」（見本院卷第244 頁 ），核其歷次所為變更，均與首揭規定相符，應予准許。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：訴外人政昇公司積欠原告223,872 元及其遲 延利息，業經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）核發103 年度司促字第34697 號支付命令確定在案。而政昇公司先前 曾依不動產經紀業管理條例（下稱系爭管理條例）之規定繳 存25萬元之營業保證金（下稱系爭營業保證金）在被告開設 之中華民國不動產仲介經紀業營業保證基金專戶內，由中華 民國不動產仲介經紀業營業保證基金管理委員會負責管理及 執行退還，而後政昇公司於104 年12月25日遭主管機關廢止 許可，迄至105 年12月25日時已廢止滿1 年，符合系爭管理 條例第9 條第3 項所定得請求退還原繳存之營業保證金之資 格，原告即於105 年12月26日檢具相關文件，代位政昇公司 向被告及營保基金請求返還系爭營業保證金，並於106 年3 月9 日持上開確定支付命令為執行名義，向本院聲請執行政 昇公司對被告及營保基金之25萬元營業保證金債權，經本院 於同年月13日核發扣押命令在案（案號為：106 年度司執字 第24738 號），詎料被告竟具狀向執行法院聲明異議，先稱 該筆營業保證金債權依系爭管理條例第8 條第3 項規定非有 同條例第26條第4 項之情形不得動支等語，否認政昇公司有 該筆營業保證金返還請求權存在，後又稱已有訴外人即消費 者賴玉翎正依系爭管理條例第26條第4 項規定請求被告以系 爭營業保證金代為賠償中，故該筆營業保證金不可退還及無 法供強制執行云云，然姑不論賴玉翎並非委託人，本不得依 條規定請求代償，縱使有權請求，其亦已於107 年2 月27日 撤回對政昇公司之起訴暨假扣押之聲請與執行，自不應影響 本件原告之請求等語。並先位聲明：被告及營保基金應將政 昇公司依本院107 年度司執字第3575號支付轉給執行命令已 扣押之營業保證金25萬元支付予原告。備位聲明：被告及營 保基金應連帶返還訴外人政昇公司營業保證金25萬元，並由 原告代位受領；前項給付，任一被告已為全部或一部之給付 者，其餘被告就其履行之範圍內同免給付之義務。二、被告則以：
㈠政昇公司並未申請解散，是否符合系爭管理條例第9 條第3 項之規定：「不動產經紀業僅有於其決定結束營業申請解散 時，始得自核准註銷營業之日滿1 年後2 年內，請求退還繳 存之營業保證金。」之要件，實不無疑問，故原告主張政昇 公司對被告有營業保證金返還請求權，已無理由。 ㈡又依系爭管理條例第26條規定意旨可知，營業保證金之設置
，係為保障不動產交易之消費者，惟有不動產交易之消費者 得於符合上開規定要件之情形，始得由被告自業者繳交之營 業保證金範圍內代償消費者。本件原告與政昇公司間既屬給 付票款之強制執行事件，即與前揭營業保證金設置及給付之 立法目的顯然無涉，原告請求被告給付，於法不合。 ㈢且被告目前已受理訴外人賴玉翎申請調處之求償事宜，依系 爭管理條例第7 條、第8 條、第9 條、第26條等規定意旨， 可知營業保證金係獨立存在，不屬於經紀業之財產，且受有 損害之消費者對於營業保證金具有法定優先權，基於法律特 別規定，其他人不得對於營業保證金主張優先權或其他有礙 於消費者實行優先權之行為等語置辯。並聲明：1.原告之訴 駁回；2.願供擔保請准免予假執行。
三、經查：㈠原告對訴外人政昇公司有22萬3,872 元，及自103 年10月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨督促程 序費用500 元之債權未獲清償，此業經新北地院核發103 年 度司促字第34697 號支付命令，並於103 年10月22日確定在 案。㈡原告於106 年3 月9 日持上開確定支付命令為執行名 義，向本院聲請強制執行，經本院以106 年度司執字第2473 8 號清償債務強制執行事件受理，並於106 年3 月13日核發 扣押命令，禁止被告於上開執行名義債權範圍內對政昇公司 清償營業保證金，被告於同年月15日聲明異議，原告遂於10 6 年8 月21日依強制執行法第120 條規定提起本訴。㈢政昇 公司曾於97年5 月12日向被告繳存營業保證金25萬元，於原 告105 年12月26日聲請代位退還時餘額仍有25萬元。㈣政昇 公司業於104 年12月25日經主管機關新北市政府地政局廢止 許可，原告於105 年12月26日代位政昇公司向被告聲請退還 營業保證金等情，為兩造所不爭（見本院卷第177 頁），並 有上開支付命令暨確定證明、扣押命令、營業保證金繳存登 錄簿影本、新北市政府地政局104 年12月25日新北地價字第 1042477100號函、代位申請退還營業保證金聲明書等物附卷 可稽（見本院卷第7 頁、第8 頁、第9 至10頁、第11頁、第 15頁反面至第17頁），本院復依職權調取106 年司執字第24 738 號強制執行事件卷宗查核無誤，自堪信為真實。四、本院得心證之理由：
㈠先位聲明部分：
按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發 扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債 務人清償。前項情形，執行法院得詢問債權人意見，以命令 許債權人收取，或將該債權移轉於債權人。如認為適當時， 得命第三人向執行法院支付轉給債權人，強制執行法第115
條第1 、2 項分別定有明文。其中得命第三人向執行法院支 付轉給債權人者，即為支付轉給命令。準此，所謂支付轉給 命令，係執行法院以命令，命第三人將其應對債務人之給付 ，轉向執行法院給付，再由執行法院交付轉給債權人，以為 清償其債權而言，此與收取命令係執行法院准許債權人代債 務人直接向第三人收取所扣押債權，以清償自己之債權，尚 屬有別。經查，原告於本案繫屬中，又持新北地院103 年度 司促字第34697 號支付命令及105 年度板勞簡字第26號確定 判決為執行名義，於107 年1 月8 日向本院民事執行處聲請 調取訴外人賴玉翎以106 年度司執全字第733 號假扣押事件 卷宗，就該案已扣押之系爭營業保證金核發換價命令，經本 院核准，於107 年1 月25日核發107 年度司執字第3575號支 付轉給命令，命第三人中華民國不動產仲介經紀業營業保證 基金管理委員會將系爭營業保證金，在25萬元之範圍內，向 本院支付轉給債權人即原告與訴外人賴玉翎，該執行命令並 於同年月30日送達第三人中華民國不動產仲介經紀業營業保 證基金管理委員會等情，固據本院調取上開執行事件卷宗查 明屬實，然而，縱認上開支付轉給命令為合法有效，原告亦 僅得依該支付轉給命令，聲請命第三人即中華民國不動產仲 介經紀業營業保證基金管理委員會向執行法院為給付，再由 執行法院支付轉給原告；其逕依上開支付轉給命令請求被告 應將系爭營業保證金給付予自己，顯屬無據。故其先位聲明 部分，為無理由，應予駁回。
㈡備位聲明部分：
1.按債權人聲請就債務人對於第三人之金錢債權為執行，經執 行法院核發扣押命令，第三人不承認債務人之債權存在，依 強制執行法第119 條第1 項規定，向執行法院聲明異議；雖 執行法院尚未核發收取或支付轉給命令，惟如有民法第242 條前段情形，債權人仍可依該條規定，代位行使債務人對於 第三人之權利，請求第三人向債務人為給付，雖其行使債權 所得之利益係歸屬於債務人，不得以之僅供清償其一己之債 權，但不得因此即謂該債權人無代位受領之權（最高法院90 年度台上字第905號判決意旨參照）。
2.經查，原告對訴外人政昇公司有22萬3,872 元，及自103 年 10月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨督促程序 費用500 元之債權未獲清償，並已取得執行名義等情，為兩 造所不爭執，業如前述，此部分事實自堪予認定。 3.政昇公司對被告有營業保證金債權存在：
⑴依系爭管理條例第7 條第3 項規定：「第1 項經紀業於辦妥 公司登記或商業登記後，應依中央主管機關規定繳存營業保
證金。經紀業應繳存之營業保證金，超過一定金額者，得就 超過部分以金融機構提供保證函擔保之。」；第9 條規定： 「Ⅰ營業保證金獨立於經紀業及經紀人員之外，除本條例另 有規定外，不因經紀業或經紀人員之債務債權關係而為讓與 、扣押、抵銷或設定負擔。Ⅱ經紀業因合併、變更組織時對 其所繳存之營業保證金之權利應隨之移轉。Ⅲ其因申請解散 者，得自核准註銷營業之日滿1 年後2 年內，請求退還原繳 存之營業保證金。但不包括營業保證金之孳息。」；另按同 條例施行細則第13條之1 規定：「經紀業依本條例第9 條第 2 項規定得請求退還原繳存之營業保證金，係指下列情形之 一：1.公司組織申請解散者。2.商號組織申請歇業者。3.營 業項目經變更登記後，該公司或商號已無不動產仲介經紀業 及不動產代銷經紀業而組織仍存續者」。揆諸上開規定之立 法意旨係指經紀業組織不存在，或組織存在而對外不再經營 仲介及代銷業務者，均得於限期內請求退還原繳存之營業保 證金，以保障業者之權益。準此，倘經紀業經公司或商業主 管機關廢止其公司登記或商業登記後，其組織即不復存在， 亦不得對外再經營仲介或代銷業務，實與本條例施行細則上 開規定經紀業解散或歇業之性質無異，該業自得於核准註銷 營業（備查）之日滿1 年後2 年內，依本條例相關規定請求 退還原繳存之營業保證金（內政部98年7 月27日內授中辦地 字第0980724798號函釋可參）。
⑵查，政昇公司曾於97年5 月12日向被告繳存營業保證金25萬 元，嗣因開始營業後自行停止營業6 個月以上，經新北市政 府經濟發展局以104 年3 月2 日新北府經司字第1045215301 號函予以命令解散後，復經該局於104 年4 月7 日新北府經 司字第1045221412號函予以廢止公司登記，後新北市政府地 政局實地查核確認無營業事實後，於104 年12月25日依不動 產經紀業管理條例第30條規定廢止許可等事實，有新北市政 府地政局104 年12月25日新北地價字第1042477100號函附卷 可稽（見本院卷第14頁反面至第15頁），揆諸前揭說明，政 昇公司於105 年12月25日起即經核准註銷營業滿1 年，故得 於滿1 年後之2 年內即107 年12月25日前，依系爭管理條例 第9 條第3 項規定向被告請求返還系爭營業保證金；惟政昇 公司怠於行使上開權利，原告為保全債權，於105 年12月26 日檢具相關文件代位政昇公司向被告申請返還上開營業保證 金，即核無不合。被告以政昇公司並未申請解散，不符系爭 管理條例第9 條第3 項之文義為由，拒絕返還營業保證金， 洵屬無據。
⑶被告又援引系爭管理條例第8 條第3 項規定「第1 項營業保
證基金，除本條例另有規定外，非有依第26條第4 項之情形 ，不得動支。」，而第26條第4 項係定為：「受害人取得對 經紀業或經紀人員之執行名義、經仲裁成立或基金管理委員 會之決議支付後，得於該經紀業繳存營業保證金及提供擔保 總額內，向中華民國不動產仲介經紀業或代銷經紀業同業公 會全國聯合會請求代為賠償。」，抗辯本件原告並非第26條 第4 項所定之受害者，自無從請求退還營業保證金云云，顯 未考量前揭第9 條第3 項之規定即屬同條例第8 條第3 項所 稱之其他規定，忽略法律之體系解釋，並誤認原告係行使自 己之權利，實無可採。
⑷被告再以訴外人即委託政昇公司代銷房屋之消費者賴玉翎已 於106 年1 月9 日以電話通知被告依系爭管理條例第26條第 4 項規定申請以營業保證金代為賠償，迄今尚未結案，依同 條例第7 條、第8 條、第9 條、第26條等規定意旨，受有損 害之消費者對於營業保證金具有法定優先權，原告自不得對 於營業保證金主張優先權或其他有礙於消費者實行優先權之 行為云云以資抗辯。惟查，賴玉翎經本院告知訴訟後，於本 院107 年3 月29日言詞辯論期日到庭陳述其已撤回原先對政 昇公司提起之損害賠償之訴（案號為：新北地院106 年度板 簡字第1080號），及假扣押暨假扣押之執行（案號分別為： 新北地院106 年度板全字第61號及本院106 年度司執全字第 733 號）等語（見本院卷第244 頁反面），並有新北地院10 7 年3 月6 日通知函及其民事聲請撤銷假扣押狀影本等物在 卷可佐（見本院卷第208 頁反面、第210 頁），則賴玉翎是 否仍有向被告請求代為求償之意思，已有不明。況按營業保 證金固係為確保消費者得盡快受償而設，並有不得讓與、扣 押、抵銷或設定負擔之限制，惟法律既明定經紀業於經核准 註銷營業之日滿1 年後2 年內得請求退還，可知立法者已權 衡消費者及企業之利益，而在得請求退還之條件上，設定1 年之等待期，給予消費者1 年期間得優先行使系爭管理條例 第26條第3 項、第4 項規定之代償請求權，此段期間經過後 ，若無消費者申請代償，經紀業即得於2 年內隨時請求退還 營業保證金，應臻明確。否則倘謂消費者之代償請求權始終 優先於經紀業之返還請求權，則經紀業者之權利豈非永無安 定之日，亦使前揭得於滿1 年後2 年內申請退還之規定形同 具文，此顯非立法本旨。本件原告於105 年12月26日依法代 位政昇公司申請退還系爭營業保證金時，尚無任何消費者申 請代償，其後始有訴外人賴玉翎於106 年1 月9 日以電話申 請代償，此乃被告所自陳，堪認原告代位申請退還時，其權 利成立要件業已成就，被告本即應將系爭營業保證金返還予
政昇公司，並由原告代位受領；被告以訴外人賴玉翎事後提 出之申請應優先於政昇公司之債權云云，拒絕退還營業保證 金，仍屬無據。
⑸末按不動產經紀業營業保證金繳存或提供擔保辦法第2 條明 定：「不動產經紀業（以下簡稱經紀業）應於加入登記所在 地之同業公會之前，繳存營業保證金。其經營仲介業務者， 向中華民國不動產仲介經紀商業同業公會全國聯合會（以下 簡稱仲介業全聯會）繳存；其經營代銷業務者，向中華民國 不動產代銷經紀商業同業公會全國聯合會（以下簡稱代銷業 全聯會）繳存；其同時經營仲介及代銷業務者，得就仲介業 全聯會或代銷業全聯會擇一為繳存對象。」；不動產經紀業 營業保證基金管理委員會組織及基金管理辦法第2 條規定： 「中華民國不動產仲介經紀業同業公會全國聯合會及中華民 國不動產代銷經紀業同業公會全國聯合會應依本條例第8 條 第1 項規定，分別組成中華民國不動產仲介經紀業營業保證 基金管理委員會及中華民國不動產代銷經紀業營業保證基金 管理委員會，負責保管營業保證基金。」及同辦法第4 條規 定：「中華民國不動產仲介經紀業營業保證基金管理委員會 及中華民國不動產代銷經紀業營業保證基金管理委員會之職 掌如下：. . . 五、營業保證金退還之執行。」，足認經紀 業繳交營業保證金之對象係被告，而被告依法組成之中華民 國不動產仲介經紀業營業保證基金管理委員會僅有保管及執 行營業保證金退還之權限，關於營業保證金是否退還之決定 ，仍應由被告為有權機關，且被告對此亦自認無訛（見本院 卷第244 頁），則原告以被告為請求返還營業保證金之對象 ，即屬可採，附此指明。
⑹基上，政昇公司對於被告有營業保證金25萬元之債權存在， 可以認定。
五、綜上所述，原告對政昇公司有22萬3,872 元，及自103 年10 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨督促程序費 用500 元之債權未獲清償，計至本案言詞辯論期日終結時止 ，期間共1273日，其債權金額為263,412 元【計算式為：22 3,872 元＋( 223,872 元×1273/365×5%) ＋500 元＝263, 412 元，元以下四捨五入】，已逾被告應返還予政昇公司之 25萬元。從而，原告依民法第242 條之規定，本於新北地院 103 年度司促字第34697 號確定支付命令，代位第三債務人 政昇公司，請求被告應給付政昇公司25萬元，並由原告代位 受領，為有理由，應予准許；其餘請求（先位聲明部分）即 無理由，應予駁回。至於原告訴請營保基金給付部分，因營 保基金不具當事人能力，且無從補正，此部分起訴為不合法
，另由本院以裁定駁回，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述。
七、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用 簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392 條第2 項規 定，依職權宣告被告如以主文第4 項所示金額為原告預供擔 保，得免為假執行。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 4 月 20 日
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
法 官 吳若萍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路0 段000 巷0 號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 4 月 20 日
書記官 賴敏慧
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