臺灣新北地方法院板橋簡易庭民事簡易判決
106年度板勞簡字第65號
原 告 張桂鳳
訴訟代理人 黃繼儂律師
被 告 鄉楓有限公司
法定代理人 傅健生
訴訟代理人 林明正律師
複代理人 陳奕霖律師
上列當事人間請求給加班費事件，於民國107年4月2日言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣玖萬參仟柒佰參拾伍元及自民國一０六年十月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣玖萬參仟柒佰參拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
（一）原告自民國105 年5 月2 日起任職被告公司，擔任超商店 員，每月月薪22,000元，上班時間為週一至週五，早班的 上午5 時至下午1 時，惟被告公司時常要求原告加班，卻 未依法給付原告加班費。嗣於106 年6 月中旬，被告公司 未與原告溝通，逕將原告自早班調往下午班，上班時間更 動為下午1 時至晚上9 時，原告為求溫飽，仍勉為其難地 配合。詎料，被告公司再於106 年6 月26日無預警將原告 出勤卡取走，致使原告無法打卡上班，被告公司藉此要求 原告到水餃批發部門擔任業務，上班時間再次更動為上午 9 時至晚上7 時，被告公司片面變更勞動契約，將原告自 超商店員調職為水餃批發之業務，原告自無法同意，是以 ，原告於106 年6 月26日向新北市政府申請勞資爭議調解 ，兩造歷經三次會議仍調解不成立，原告不得已提出民事 訴訟以維權益，並依勞動基準法第14條第1 項第6 款主張 已於兩造第一次勞資爭議調解會議即106 年7 月4 日向被 告公司終止勞動契約。
（二）被告公司應給付106 年1 月至5 月加班費計47,591元： 1、按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依 下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平 日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間 在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上
。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平 日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第三十六條所定 休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每 小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再 繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二 以上。前項休息日之工作時間及工資之計算，四小時以內 者，以四小時計；逾四小時至八小時以內者，以八小時計 ；逾八小時至十二小時以內者，以十二小時計。」、「勞 工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四 十小時。」、「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日 為例假，一日為休息日。」、「第三十六條所定之例假、 休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別 休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日 工作者，工資應加倍發給。…」、「本法所定雇主延長勞 工工作之時間如下：一、每日工作時間超過八小時或每週 工作總時數超過四十小時之部分。…二、勞工於本法第三 十六條所定休息日工作之時間。」勞動基準法第24條、第 30條第1 項、第36條、第39條、勞動基準法施行細則第20 之1 條定有明文。
2、查原告上班時間為週一至週五，早班的上午5 時至下午1 時共計8 小時，依前揭規定，延長之工作時間應依法給付 加班費，依原告106 年1 月加班時數196.5 小時、106 年 2 月加班時數181 小時、106 年3 月加班時數187 小時、 106 年4 月加班時數95小時、106 年5 月加班時數46小時 ，總計705.5 小時，被告應給付之加班費共116,203 元， 惟被告僅給付1 月份加班費14,850元、2 月份加班費15,4 46元、3 月份加班費17,142元、4 月份加班費14,162元、 5 月份加班費7,012 元，合計68,162元，尚應給付47,591 元（即116,203 元-68,612 元）。（三）被告應給付106 年6 月1 至26日工資計17,600元。 原告於106 年6 月26日週一仍到店上班，主觀無去職之意 ，尋無出勤卡打卡上班，又遭被告違法調職，被告自負受 領遲延之責，原告無庸補服勞務，自得依勞動契約請求被 告給付106 年6 月1 至26日工資計17,600元（計算式：22 ,000÷30x24 ，26日扣除原告於6 月請假二日）。（四）被告公司應給付原告資遣費23,411元。 1、按勞動基準法第2 條第3 款「工資：謂勞工因工作而獲得 之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以 現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經 常性給與均屬之。」、同法條第4 款前段「平均工資：謂
計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間 之總日數所得之金額。」、勞動基準法施行細則第2 條第 1 款「依本法第二條第四款計算平均工資時，下列各款期 日或期間均不計入：一、發生計算事由之當日。」 2、查原告事由發生當日前六個月之月平均工資計算如下： ┌──────────┬───┬───┬────┐
│月份 │ 薪資│加班費│ 小計│
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│105年12月26日至31日 │22,000│待調查│ 4,400│
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│106年 1月 │22,000│31,430│ 53,430│
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│106年 2月 │22,000│30,848│ 52,848│
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│106年 3月 │22,000│28,313│ 50,313│
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│106年 4月 │22,000│16,153│ 38,153│
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│106年 5月 │22,000│ 9,459│ 31,459│
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│106年 6月1至26日 │22,000│ 0│ 17,600│
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│ 總計│ 248,203│
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│ 總日數│ 183│
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│月平均工資(計算式：248,203÷183×30)│ 40,689│
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│備註： │
│105年12月薪資22,000+加班費=22,000 │
│105年12月26至31日薪資：22,000x6/30=4,400 │
│106年6月1至26日薪資（該月份請假兩天）：22,000x│
│24/30=17,600 │
└───────────────────────┘
3、次按勞工退休金條例第12條：「勞工適用本條例之退休金 制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基 準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職 業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時， 其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個 月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六
個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。 」
4、查原告任職期間自105 年5 月2 日至106 年6 月26日，計 1 年又55天，原告請求被告公司給付資遣費計23,411元（ 計算式：40 ,689 元x1x0 .5+40,689元x55/365x0.5 ）。（五）被告公司應給付原告未休之特休工資5,133 元。 1、按勞動基準法第38條第1 項第2 款「勞工在同一雇主或事 業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別 休假：二、一年以上二年未滿者，七日。」、同法條第3 項「雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告 知勞工依前二項規定排定特別休假。」、同法條第4 項「 勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數， 雇主應發給工資。」
2、次按勞動基準法施行細則第24之1 條第2 項第1 款「本法 第三十八條第四項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理 ：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假 日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資， 為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工 作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止 前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金 額。」
3、查原告自105 年5 月2 日任職，迄至106 年5 月1 日屆滿 一年年資，依法應享有七日之特別休假，惟查，被告公司 並未於原告年資屆滿時告知原告可排定特別休假，致使原 告因被告公司違反勞動契約或勞工法令後依法終止勞動契 約止，均未能排定特別休假，顯可歸責於被告公司，因此 ，原告爰依法請求被告公司給付未休之特休工資5,133 元 （計算式：22,000元÷30x 7 ）。
（六）被告公司應給付原告預告工資14,667元。 1、按勞動基準法第16條第1 項第2 款「雇主依第十一條或第 十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款 之規定：二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前 預告之。」
2、參士林地院92年度勞簡上字第14號判決，被告公司無預警 將原告出勤卡取走，致使原告無法打卡上班，更藉此要求 原告到水餃批發部門擔任業務，上班時間再次更動為上午 9 時至晚上7 時，已然違背雙方間之勞動契約及違反勞工 法令，原告如不依法終止勞動契約，又未就任調職後之職 位，唯恐遭被告公司以曠職為由解雇，因此，原告終止勞 動契約之權利顯係被迫發動，參前揭實務判決，此等可歸
責於被告公司之事由，若不許原告請求預告期間之工資， 顯非事理之平，本件應得類推適用勞動基準法第16條規定 ，認原告得請求預告期間之工資14,667元（計算式：22,0 00元/30x20）。
（七）綜上所陳，原告請求被告公司給付106 年1 至5 月加班費 47,591元、106 年6 月1 至26日工資17,600元、資遣費23 ,411元、未休之特休工資5,133 元、預告工資14,667元， 合計108,402 元。並聲明：⑴被告應給付原告108,402 元 ，並自起訴狀繕本送達被告後翌日起至清償日止，按週年 利率百分之5 計算之利息。
二、被告則以下情詞置辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不 利判決，請准供擔保免為假執行。
（一）被告公司對原告主張之到職日期、每月月薪部分沒有意見 ，然原告所謂「於106 年6 月26日無預警將原告出勤卡取 走，致使原告無法打卡上班，被告公司藉此要求原告到水 餃批發部門擔任業務」並非事實，係原告於出勤時間在被 告店內私自販售非被告之產品，並因發票問題與顧客爭吵 ，遭被告公司法定代理人發現並斥責後，原告即於106 年 6 月23日後逕自不出勤並申請勞資爭議調解，故原告主張 依勞動基準法第14條第1 項第6 款主張已於兩造第一次勞 資爭議調解會議即106 年7 月4 日向被告終止勞動契約者 ，並無理由。故不得依勞工退休金條例第12條規定，請求 資遣費。即使原告得依勞動基準法第14條第1 項第6 款之 規定終止勞動契約，亦未有準用同法第16條第3 項關於給 付預告工資之規定，故原告向被告公司請求給付預告工資 ，亦無理由。
（二）被告公司係次月10日發給當月薪資，因原告早於106 年7 月10日前即申請勞資調解，故被告公司尚未給付原告6 月 份薪資，然依原告106 年6 月份之出勤記錄，原告僅出勤 至6 月23日，且有2 天請假，故原告得請求之106 年6 月 份薪水應為22,000元÷30x21=15,399元。（三）就原告主張加班費之計算方式無意見，惟被告公司已依據 打卡單上之記載給付106 年1 月份加班費17,500元、2 月 份加班費18,446元、3 月份加班費20,142元、4 月份加班 費14,162元，5 月份加班費7,012 元，應自原告之請求扣 除。
（四）原告不得向被告公司請求特休未修之工資： 1、行政院勞工委員會( 79) 台勞動二字第21827 號函釋有謂 ：「本會79.08.07勞動二字第一七八七三號書函中之『不 可歸責於雇主之原因時』之範圍，係屬事實認定問題。故
來函所詢勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業 單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可 歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特 別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時 ，則雇主可不發給未休日數之工資。」
2、由上開函釋可知，勞工欲請求未休完特別休假日數之工資 時，其未休之原因必須可歸責於雇主，若係勞工怠於行使 勞基法賦予之特休權利，則雇主可不發給未休完特別休假 日數之工資。臺灣臺北地方法院92年勞訴字第25號判決意 旨「原告復依勞基法施行細則第二十四條第三款規定，請 求被告給付未休特別休假十二日之工資，惟為被告所否認 。按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未 休之日數，雇主應發給工資，雖為勞基法施行細則第三十 四條第三款所明定，惟特別休假之目的主要係在鼓勵員工 休假，而非在於領取報酬，故依勞基法施行細則第二十四 條第三款規定請領未休特別休假工資者，必須是因可歸責 於雇主之原因，致勞工無法享用特別休假方可。但本件係 由原告以被告有勞基法第十四條第一項第五款及第六款事 由終止系爭僱傭契約，而依勞基法第十四條第一項第五款 規定終止僱傭契約者，並無期間之限制，故本件原告可自 由決定終止契約之時點，原告復不能證明其於終止契約前 曾向被告請特別休假而遭被告拒絕，是原告既係因其個人 之原因而自行未享用特別休假，被告公司自無義務給付原 告未休特別休假工資，故原告此部分之請求，即屬無據。 」
3、查原告於任職斯間均無向被告申請特別休假，故可認為原 告係怠於行使特別休假之權利，依前開函示不得再向被告 公司請求發給未休完特別休假日數之工資。
三、法院之判斷：
（一）原告主張其自105 年5 月2 日起任職被告公司，擔任超商 店員，每月月薪22,000元，上班時間上午5 時至下午1 時 ，嗣於106 年6 月中旬，被告公司逕將原告自早班調往下 午班，上班時間更動為下午1 時至晚上9 時，原告勉為配 合後，被告公司又於106 年6 月26日要求原告到水餃批發 部門擔任業務，上班時間再欠更動為上午9 時至晚上7 時 ，片面變更勞動契約，原告無法同意，於106 年6 月26日 向新北市政府申請勞資爭議調解，應認原告已依勞動基準 法第14條第1 項第6 款於兩造第一次勞資爭議調解會議即 106 年7 月4 日向被告終止勞動契約等語，為被告公司所 爭執，以前詞置辯，查：
1、按勞動基準法施行細則第7 條第1 款規定，勞動契約應規 定工作場所及應從事之工作有關事項。故嗣後資方有業務 需要，變動勞方工作場所及應從事工作有關事項時，除勞 動契約已有約定，資方應依誠信原則為之，否則應得勞工 之同意始得為之，最高法院77年度台上字第1868號判決意 旨可資參照。次依內政部74年9 月5 日( 74) 台內勞字第 328433號函揭示調動五原則為：⑴基於企業經營上所必需 ；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件， 未作不利之變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體能 及技術所可勝任；⑸調動工作地點過遠，雇主應予必要之 協助。可見雇主變更勞工工作場所時，除應顧及企業本身 之需求外，尚應依雙方之約定、斟酌勞工利益，並應參酌 上開調動五原則辦理，否則，其調職命令即屬權利濫用之 行為，並非合法。
2、被告公司雖抗辯係因原告在店內私自販售非公司產品並因 發票問題與顧客爭吵，遭被告老闆斥責後。106 年6 月23 日即逕自不出勤云云，惟依被告公司所提出勤卡，原告於 106 年6 月23日仍有打卡之出勤紀錄，可知被告公司所辯 ，尚無可採，則證人朱玉樑所證稱原告於6 月23日就沒有 上班云云，即無可採；又參以被告公司自承：變動部門有 詢問原告的意見，但沒有強迫她，有在六月中旬變動上班 時間到下午班等情（見本院106 年11月23日言詞辯論筆錄 ），被告公司既未舉證其就原告所為工作事項之調動有符 合上開調動五原則，應認被告公司之調動違反誠信原則及 勞動契約之本旨。
3、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止契約；第17條規定於本條終止契約 準用之；而雇主依前條終止勞動契約者，應發給勞工資遣 費，勞基法第14條第1 項第6 款、第4 項、第17條分別定 有明文。被告前揭違法法調動行為，已違反勞動契約致有 損害勞工權益之虞，是原告主張其依勞動基準法第14條第 1 項第6 款之規定於106 年6 月26日向北市政府申請勞資 爭議調解請求給付資遣費，應認已於第一次勞資爭議調解 會議即106 年7 月4 日向被告公司為終止勞動契約之意思 表示，自屬有據。
（二）原告請求被告公司給付106 年1 月至5 月加班費差額47,5 91元：
1、原告主張其106 年1 月至6 月之上班時間為週一至週五， 上午5 時至下午1 時，惟原告106 年1 月加班時數為196. 5 小時、106 年2 月加班時數為181 小時、106 年3 月加
班時數為187 小時、106 年4 月加班時數為95小時、106 年5 月加班時數為46小時，總計705.5 小時，被告公司應 給付之加班費共計116,203 元，為被告不爭執。 2、又被告公司抗辯其已給付106 年1 月份加班費17,500元、 2 月份加班費18,446元、3 月份加班費20,142元、4 月份 加班費14,162元，5 月份加班費7,012 元等語，並提出計 算薪資之出勤卡為證，原告僅自認被告公司已給付1 月份 加班費14,850元、2 月份加班費15,446元、3 月份加班費 17,142元、4 月份加班費14,162元、5 月份加班費7,012 元，合計68,162元之事實，就出勤上註明為「職務」之給 付，則否認為加班費，而依被告公司之法定代理人於出勤 卡上計算每月薪資之項目、明細，可知「加班」與「職務 」分屬不同之給付項目，是原告主張所領取之職務給付， 非屬加班費，洵屬有據。
3、綜上可知，原告自106 年1 月至6 月之加班費共116,203 元，被告公司僅給付68,162元，原告請求被告公司給付加 班費差額47,591元，為有理由。
（三）原告請求被告公司給付資遣費23,411元部分： 1、原告主張其自105 年5 月2 日起受僱於被告公司，月薪為 22,000元，終止勞動契約事由發生當日前六個月之月平均 工資40,689元，為被告不爭執。
2、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止契約；第17條規定於本條終止契約 準用之；又雇主依前條（即第16條）終止勞動契約者，應 依下列規定發給勞工資遣費：1.在同一雇主之事業單位繼 續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費； 依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給 之；未滿1 個月者以1 個月計，勞動基準法第14條第1 項 第6 款、第4 項及第17條分別定有明文。次按勞工適用本 條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動 契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條 或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資 遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之 平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月 平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退 休金條例第12條第1 項定有明文。原告任職期間自105 年 5 月2 日至106 年7 月4 日，計1 年2 月又3 天（即1 年 又63天），原告僅請求被告公司給付資遣費計23,411元（ 計算式：40,689元x1x0 .5+40,689元x55/365x0.5 ），自 屬有據。
（四）原告請求被告公司給付預告工資14,667元： 按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預 告期間依左列各款之規定：二、繼續工作一年以上三年未 滿者，於二十日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告 而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16 條第1 項第1 款、第3 項固定有明文，惟此係於雇主依勞 動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，始有 預告期間之適用。本件既非由被告公司依勞動基準法第11 條或第13條但書規定終止兩造間之勞動契約，原告依同法 第16條第3 項規定，請求被告公司給付預告期間工資，尚 屬無據。
（五）原告請求被告公司給付未休之特休工資5,133 元： 1、按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿 者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。. . . 前項 之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上 之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主 應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依 前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結 或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞 工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額， 記載於第二十三條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其 內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認 為其權利不存在，應負舉證責任。」105 年12月21日修正 106 年1 月1 日施行之勞動基準法第38條定有明文。 2、原告主張其自105 年5 月2 日任職至106 年5 月1 日屆滿 一年年資後，依法應享有7 日之特別休假，被告公司並未 於原告年資屆滿時告知原告可排定特別休假，致使原告依 法終止勞動契約前，均未能排定特別休假，顯可歸責於被 告公司，請求被告公司給付未休之特休工資5,133 元（計 算式：22,000元÷30x 7 ）等語，被告公司固不爭執原告 所計算之金額，惟辯稱原告於任職斯間均無向被告公司申 請特別休假，原告係怠於行使特別休假之權利，不得再向 被告公司請求等語，然被告公司並未舉證其有告知原告得 依規定排定特別休假，應認原告於終止勞動契約時，仍有 尚未休之特別休假7 日，應屬可歸責於被告公司之原因， 是原告請求被告公司給付未休之特別休假工資5,133 元， 為有理由。
（六）原告請求被告公司給付106 年6 月1 至26日工資計17,600 元：
1、原告主張其於106 年6 月26日仍有上班，自得依勞動契約 請求被告公司給付106 年6 月1 至26日工資計17,600元（ 計算式：22,000÷30x24 ，26日扣除原告於6 月請假二日 ）等語，被告公司固自認未給付6 月份薪資之事實，惟辯 稱：原告106 年6 月份僅出勤至6 月23日，且有2 天請假 ，故原告得請求之106 年6 月份薪水應為22,000元÷30x2 1=15,399元云云，然依被告公司所提原告之出勤卡，原告 於106 年6 月23日仍有打卡出勤之紀錄，6 月24、25日為 星期六、日，原告所主張其上班時間為週一至週五乙節， 既為被告不爭執，而原告係於6 月26日上班始受被告告知 調動職務，亦如前述，是原告主張其106 年6 月26日亦有 上班，106 年6 月份共上班24日，洵屬有據。 2、是原告請求被告公司給付106 年6 月1 至26日工資17,600 元（即22,000元÷30日x24 日＝17,600元），為有理由。（七）從而，原告請求被告公司給付加班費47,591元、工資17,6 00元、資遣費23,411元、未休之特休工資5,133 元，合計 93,735元，及自起訴狀繕本送達翌日106 年10月6 日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由， 應予准許；逾此部分之其餘請求，則屬無據，應予駁回。（八）本件原告勝訴部分，係適用簡易程序所為被告敗訴之判決 ，依職權宣告假執行，被告公司陳明願供擔保，請求免為 假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。（九）本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之 證據，經斟酌後，認均不影響本判決結果，爰不再逐一論 駁，併此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 4 月 23 日
臺灣新北地方法院板橋簡易庭
法 官 葉靜芳
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本庭（新北市○○區○○路0段00巷0號）提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 4 月 23 日
書記官 劉春美
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