最高法院刑事判決 107年度台上字第936號
上 訴 人 施博緯
選任辯護人 李承書律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國106 年11月23日第二審判決（106 年度上訴
字第133 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字
第18577 、19094 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人施博緯有如其犯罪事實欄（即其附表一編號㈠至㈦）所載販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡榮源（3 次）、簡金榔（4 次）共7 次之犯行，因而維持第一審就上開部分論上訴人以販賣第二級毒品共7 罪（均累犯），於均依累犯之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分除外）後，每罪各量處有期徒刑7 年2月，並宣告相關之沒收及追徵，及就上訴人所犯上開7 罪所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑8 年6 月之判決，而駁回上訴人在第二審對於上開7 罪部分之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開7 罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、警員於詢問證人簡金榔時，並未向其提示伊所使用之行動電話，其內有簡金榔於民國104 年4 月13日凌晨5 時28分許撥打伊行動電話3 通未接之紀錄，用以喚起簡金榔是否有於同日當天與伊見面之記憶，則簡金榔於警詢時有為錯誤陳述之可能，尚難認簡金榔於警詢時所為之陳述具有可信之特別情況。又依蔡榮源所為相關證詞之內容，以及卷附相關通訊監察錄音譯文有未詳實記載之情形，暨警方未保留證人蔡榮源之警詢錄音檔以觀，足見蔡榮源於警詢時所為之陳述係警方以詐欺之方式取得。而簡金榔、蔡榮源上開遭受警方非法取供之情形，其影響延續至檢察官對其等為訊問時，故簡金榔、蔡榮源於警詢及偵查時所為之陳述均無證據能力。乃原審未詳細斟酌上開各情，
遽認簡金榔、蔡榮源於警詢及偵查時所為之陳述均有證據能力，並引用作為不利於伊認定之依據，殊有欠當。㈡、依蔡榮源於原審審理時所為之證詞，以及卷附相關通訊監察錄音譯文內容以觀，可見伊於原判決附表一編號㈠所示時、地，係欲與蔡榮源合資向「藥頭」購買甲基安非他命，嗣因「藥頭」未依約前來而未購得毒品，伊始將少許之甲基安非他命轉讓予蔡榮源。又證人黃雅遙就原判決附表一編號㈢部分所為之證詞，係其就親身體驗之事實為陳述，並非屬黃雅遙個人推測之詞，原判決遽認黃雅遙上開證詞係其個人臆測之詞而不予採信，復在無明確證據之情形下遽認伊有如其附表一編號㈡、㈢所載販賣甲基安非他命予蔡榮源之犯行，亦有未洽。㈢、檢察官於偵查時並未給予伊有詰問證人簡金榔之機會，嗣簡金榔於事實審法院審理時因所在不明經傳喚不到，應認簡金榔於偵查時之證詞係屬未經合法調查之證據，自不得作為伊犯罪之證據。又依簡金榔、湯建中證詞之內容，足見伊並未於原判決附表一編號㈣所載時、地販賣甲基安非他命予簡金榔。另依證人楊家驊之證詞，以及卷附相關通訊監察錄音譯文之內容以觀，可見伊於如原判決附表一編號㈤所載時、地，係與簡金榔合資購買甲基安非他命，並非販賣毒品予簡金榔。此外，原判決所引用簡金榔之證詞，以及相關通訊監察錄音譯文所載之內容，亦均不足以證明伊有如其附表一編號㈣至㈦所載販賣甲基安非他命予簡金榔之犯行。乃原判決在無明確證據之情形下，遽認伊有如其附表一編號㈣至㈦所載販賣甲基安非他命予簡金榔之犯行，同屬違誤云云。
惟查：㈠、原判決就證人蔡榮源、簡金榔於警詢及偵查時所為之陳述何以具有證據能力，以及上訴人如其上訴意旨㈠所指摘之事項何以俱無足取，已於理由內詳加論敘說明（見原判決第2 頁第16行至第9 頁倒數第10行）；核其論斷於法尚無不合。又刑事訴訟法第248 條第1 項前段規定：「（檢察官）訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。另同法條第2 項前段雖規定：「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定：「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」；故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場時，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。是依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，若在審判中經依刑事訴訟法第165 條第1 項之規定為合法調查者，即得為證據。上訴意旨謂檢察官於偵查時並未給予上訴人有詰問簡金榔之機會，認為簡金榔於偵查時所為之證詞係屬未經合法調查之證據，而據以指摘原判決引用簡金榔於偵查時所為之陳述，作為上訴人犯罪之證據
為不當云云，依上述說明，顯屬誤解，殊非適法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、原判決認定上訴人有如其附表一編號㈠至㈢所載販賣甲基安非他命予蔡榮源之犯行，已詳述其憑據。對於上訴人就該部分所辯何以不足採信，亦引用蔡榮源所為之證詞，以及與蔡榮源所為證詞具有關聯性之卷附相關通訊監察錄音譯文，暨上訴人在本案之相關陳述，詳加指駁及說明。另對於證人黃雅遙就如原判決附表一編號㈢部分所為之證詞，並已依據其調查所得之證據，說明黃雅遙於上訴人與蔡榮源為此部分毒品交易時並未在場，其所為有利於上訴人之證詞係屬個人臆測之詞，並無足取等旨（見原判決第11頁倒數第6 行至第19頁倒數第13行）。⑵、原判決認定上訴人有如其附表一編號㈣至㈦所示販賣甲基安非他命予簡金榔之犯行，已詳述其憑據。對於上訴人就該部分所辯何以不足採信，亦已引用證人簡金榔之證詞，以及與簡金榔證詞具有關聯性之相關通訊監察錄音譯文，暨上訴人在本案之相關陳述，加以指駁及說明；對於證人湯建中、楊家驊所為之證詞，何以均不能為有利於上訴人之論斷，亦在理由內一併加以指駁及說明（見原判決第19頁倒數第12行至第32頁第3 行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，並任憑己意，漫事指摘原判決採證認事不當，依前揭說明，同非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 27 日