最高法院刑事判決 107年度台上字第899號
上 訴 人 于建華
選任辯護人 吳昀陞律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國106年5月25日第二審判決（105年度侵上訴字第143號，起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第23870、26128 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料 ，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實 欄所載對未滿14歲女子以藥劑強制性交未遂犯行，因而撤銷 第一審所為科刑判決，改判論以對未滿14歲女子犯以藥劑強 制性交未遂罪，量處有期徒刑4 年。已詳述其調查、取捨證 據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱 有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法 令情形存在。
二、本件上訴意旨略稱：①依被害人甲女（民國00年0 月00日生 ，姓名、年籍詳卷）之證述，其僅係懷疑、猜測上訴人在熱 可可內摻入安眠藥，並未明確證述上訴人有上開行為，且甲 女當時有感冒情狀，則其生理反應是否絕對係肇因於安眠藥 「舒夢眠」之作用，即非無疑。甲女在104 年9 月11日僅因 服用感冒藥就呈現頭暈情況，該藥經藥師確認，並無問題， 益徵甲女頭暈非因服用「舒夢眠」所致。再甲女證稱，其翌 日在學校走樓梯時頭覺得暈暈的，不小心腳軟掉，跪在樓梯 間，當天早上精神感覺都不好等情，惟依法務部法醫研究所 就「舒夢眠」之鑑定報告可知，該藥物無肌肉鬆弛或抗痙攣 的作用，作用快速，代謝亦快，只有短暫助眠作用，縱因環 境因素可延長有效時間，然甲女在學校覺得頭暈之時段，早 已超過「舒夢眠」之藥效時間，該藥亦無肌肉鬆弛或抗痙攣 的作用，是甲女在校腳軟，亦難認係服用上開藥物所致。原 判決以甲女懷疑、猜測之詞及其有頭暈情況，且於上訴人住 處扣得「舒夢眠」，認定上訴人有於熱可可內摻入安眠藥之
行止，與甲女所證，其服用感冒藥亦感頭暈之情有矛盾，亦 與上開鑑定結果不符，有認定事實未憑證據之違誤。且上開 藥物係上訴人向母親所拿取，若果用以犯罪，豈會用後再將 之置於住處，任由警方扣取，上訴人否認有上開行為，原審 未命檢察官就上訴人為摻入安眠藥行為之時地為舉證，逕為 認定，有舉證責任分配不當及違反經驗法則之違誤。②原判 決依憑甲女偵查中之證述與其事後與友人之LINE對話內容為 認定上訴人犯罪之據，惟甲女於第一審證述之被害情節與偵 查中不盡相同，且多有不復記憶之情，則其偵查中證述是否 可認為真實，應由檢方再行聲請傳喚甲女到庭舉證證明，原 審未就此對檢察官闡明檢方應負之舉證責任，逕認其偵查中 之證述可採，已妨害上訴人之對質詰問權，違反證據調查法 則。至甲女事後與友人之LINE對話內容，僅能認甲女有懷疑 其頭暈係遭人下藥所致，與上訴人是否有性侵事實並無關聯 ，自難作為本案之補強證據，且依內政部警政署刑事警察局 對甲女外陰部、陰道、陰道深部採樣鑑定結果，亦未檢出有 男性Y 型染色體型別之反應，益徵上訴人否認本案犯行非虛 。③原判決所認，上訴人親吻甲女嘴巴、撫摸胸部、下體等 均屬猥褻行為，就同一客觀事實未據理由，認定上訴人係基 於強制性交之犯意為之，有判決理由不備之違法。依甲女所 證，上訴人既恐遭甲女察覺而行為上有所顧慮，顯與一般強 制性交有別，自難逕認上訴人係基於強制性交犯意為之。④ 上訴人於原審上訴時即已表達有給付款項與甲女之父達成和 解之事，且於第一審判決後已與之達成和解，原審雖曾傳喚 甲女及其法定代理人到庭，但就上訴人是否已與甲女達成和 解未經調查，逕認上訴人未與其等達成和解，且據為量刑事 由，自有未當。
三、惟查：
㈠按被害人之供述證據，固須以補強證據證明其確與事實相符 ，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事 實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予 保障所供述事實之真實性，即已充分；又得據以佐證者，雖 非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與證人之 指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非 補強證據。原判決依憑上訴人之部分供述、甲女、其母乙女 、友人丁男、戊女（姓名年籍均詳卷）、上訴人居所大樓（ 下稱本案大樓）管理人員謝啟琛、OK便利商店店長朱富生之 證述、甲女與丁男之LINE對話、OK便利商店監視器翻拍照片 、本案大樓平面圖、門禁紀錄、監視器翻拍畫面及案發地點 之照片、法務部法醫研究「舒夢眠」之鑑定報告、中國醫藥
大學附設醫院之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、扣案「舒 夢眠」等證據資料綜合判斷後，認定上訴人明知甲女未滿14 歲，於104年9月8日晚間9時20分許將摻有安眠藥「舒夢眠」 藥劑之熱可可交予甲女飲用，於同日23時59分，進入甲女住 處房間，待甲女藥效發作無力反抗後，親吻甲女嘴巴、撫摸 甲女胸部、下體，欲將其雙腳扳開對之為強制性交，惟恐力 道太大吵醒甲女而未得逞。並說明，甲女於第一審審理時因 其母仍與上訴人有交往，證述時因其母在場，以迴避方式作 答，應以其偵查時所證為可採。依其偵查中之證述佐以法醫 研究所「舒夢眠」之鑑定報告所載，「舒夢眠」之藥理作用 為助眠，作用快速，但代謝亦快，吸收快慢取決於服用劑量 及當事人的精神狀況，一般單一劑量（5至10毫克）可在 10 至30分鐘內開始漸次有安眠作用，在安靜環境、非睡眠時段 維持2. 6小時至5 小時，夜間安靜環境可依個人睡眠習慣而 延長些。混合於飲料中（如可可）可達味覺無法辨識之程度 等情，核與甲女偵查中所述：當日晚上9時20 分許，上訴人 持OK便利商店沖泡式的熱可可來其住處，其邊看電視邊喝熱 可可，喝時無奇怪的味道，約晚上10時30分許，站起來就覺 得頭暈，就拿手機進去房間，在小床上玩手機，就莫名其妙 睡著了，第2 天起床，還覺得頭暈等語相符，及在上訴人家 中扣得相同藥品等情，衡以甲女為未滿14歲之國中生，依其 學識及經歷，若非確有服用此類藥物，如何能具體陳述因此 而生之生理反應，足認上訴人確有將「舒夢眠」放入熱可可 內，交甲女飲用。而乙女、丁男、戊女之證言足以證明甲女 當時之身心情形，符合少女遭人為性侵害行為時之懷疑、擔 憂、不知所措之情，及本案非甲女主動提告，益證甲女指訴 非虛。上訴人辯稱：可能係甲女之父因不滿其與甲女之母交 往，而唆使甲女誣陷其性侵害云云，顯無可採。又甲女證述 ：有人碰其下體，不知是什麼東西，就將腿夾緊，覺得他有 一點要扳開的感覺，但不敢太用力，好像是怕將其弄醒等語 （他字卷第19頁）。原審綜合上開證據為判斷，認上訴人違 反甲女之意願，著手對其為性交行為之實行，因甲女夾緊雙 腿未能插入其陰道而性交未遂。就甲女證述有何補強證據、 上訴人所為有性交意圖、所辯如何不可採，已詳為說明論述 ，並未認定甲女翌日在校之不適係服用「舒夢眠」引起，亦 非僅以甲女與丁男之LINE對話內容為補強證據。至甲女於 9 月11日服用上訴人提供之藥物後雖有頭暈情形，惟不會嗜睡 ，亦據甲女證述在卷（他字卷第19頁背面），與其飲用熱可 可後之情況不同，不足為上訴人有利之認定。再依原判決所 認，上訴人著手性侵甲女之方式，未能在甲女身上採得男性
檢體反應亦與常情無違。上訴意旨就原判決已指駁論述之事 項再事爭執，自非上訴第三審之合法事由。
㈡事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為 事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人有利用藥 劑對未滿14歲之女子強制性交未遂犯行，檢察官起訴書所載 證據已足認上訴人有本案之犯罪嫌疑，自無舉證責任未盡之 事。又第一審傳喚甲女到庭詰問，已保障上訴人之對質詰問 權，原審經綜合卷內證據認以甲女偵查中證述可採，乃其採 證認事之職權。原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據 請求調查？」上訴人及其於原審之辯護人均稱：「沒有」（ 原審卷第95、96頁），因而未再為無益之調查，自難謂原審 未再曉諭檢察官聲請傳喚甲女到庭，有礙上訴人之對質詰問 權。末按本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法 令為職責，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據聲 請調查，而據以指摘原判決不當。上訴人除於原審上訴理由 狀載，其於起訴前即給付甲女父親新臺幣17萬元，並非毫無 與被害人和解之情事（原審卷第14頁）外，從未表示有與被 害人達成和解情事，甲女及其法定代理人經原審依法傳喚未 到庭（原審卷第81至84頁），上訴人亦稱其未於原審審理時 出具和解書（本院卷第63頁），於上訴本院後始提出其與甲 女及其法定代理人之和解書，已非本院所得審酌，原審亦無 從對此加以審酌，尚不能執以指摘原判決違背法令，此與本 院審查原判決有無違法不當之判斷無關，要非適法之第三審 上訴理由。
四、綜上，上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶就原判決已論 列說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，並重為事實之 爭執，自非合法之上訴第三審理由。本件上訴不合法律上之 程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日