最高法院刑事判決 107年度台上字第625號
上 訴 人 吳嘉豪
選任辯護人 江大寧律師
汪紹銘律師
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院高雄分院
中華民國106年5月23日第二審判決（105年度金上訴字第5號，起
訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第1948、1956、1
986、1987、1988、8196、8299 號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳嘉豪之科刑判決，改判仍論處其共同非法經營期貨業務罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人不服提起上訴。惟查：㈠原判決係認定上訴人非法從事期貨經紀及自營業務、期貨結算業務、期貨交易輔助業務（即期貨服務業務），並說明上開3業務之內容，因認其係犯修正前期貨交易法第112條第2、3、5款罪（原判決誤引現行法，原判決第2至4、16至20 頁）。又依卷內資料，原審於審判期日已就上開罪名依法為告知，有審判筆錄可稽（原審卷㈠第236頁、原審卷㈡第26 頁）。經核並無未依法踐行告知而侵害其訴訟防禦權之違法。另起訴書犯罪事實欄已載上訴人「接受期貨交易人從事開戶、委託（按此即期貨輔助業務）、執行及結算交割等期貨交易或逕為期貨交易之相對方者，係經營期貨經紀商或期貨自營商業務」，雖起訴書之涉犯法條僅載上訴人涉犯（修正前）期貨交易法第112條第3款，原判決於理由說明起訴書係漏引該條第2款、第5款（原判決第20頁），與卷內資料相符。原審核無所謂任意擴張犯罪事實而妨礙其訴訟防禦權可言。
㈡犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。
1 、原判決已說明：①如何認定上訴人係負責接洽許藍月擔任系
統盤口服務人員（系統維修聯繫等工作）、傅一鵬任系統客服員工（協助使用系統、監看系統運作等），並時而參與、分擔不特定期貨交易人不定成數之輸贏風險，其係處於內部管理階層之地位，而共同參與本件犯行所憑之證據及認定之理由。②上訴人辯稱僅係應吳彥璋要求提供期貨市場交易意見，未與吳彥璋共同經營地下期貨云云，如何不足採信。③如何依上訴人經營模式係以各式期貨作為投資標的，並以「口」為交易單位、於期貨交易人利用大e 通系統或委託許藍月人工呈報下單後，預扣（或抽取）每口手續費，再依買入、賣出與賣出、買入時之期貨指數差，乘以口數暨所約定之指數每點價額結算盈虧，而與期貨交易人「對作」以經營「地下期貨」，其係接受不特定人委託下單並與之對作、結算之行為，而屬經營期貨經紀及自營業務、期貨結算業務。④上訴人辯護人辯護稱上訴人係以期貨指數之漲跌為標的向下注之客戶收取簽注費後，再以該指數之射倖性漲跌作為賭博勝負賠付依據，彼此間下注與接受下注行為，尚與買賣標的物之合意不相當云云。惟地下期貨交易，固含有高度射倖性，但看多或看空乃繫於參與者對於未來展望之評估，不純然依靠機率，難認概屬「射倖賭博」，上開辯護為不足取之理由（原判決第12至16、17 至18 頁）。經核所為論斷說明，俱有卷內資料可稽，於法亦無不合。
2 、①共同正犯在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。依原判決之認定，上訴人與吳彥璋、許藍月、傅一鵬（均經判刑確定）等人共同經營期貨經紀及自營業務、期貨結算業務，縱上訴人對原判決附表一所載之期貨交易人並未全部參與，就未參與者仍應負共同正犯之責。②依原判決理由之論述，係以證人吳彥璋之證述，及上訴人、吳彥璋二人間之通訊監察譯文內容等證據，資以認定上訴人有針對特定期貨交易人與吳彥璋共同參與特定期貨交易人之期貨交易行為（原判決第15至16頁），並非單憑吳彥璋之證述即為上開認定，此部分採證尚合於證據法則。至上訴人實際參與之期貨交易人係原判決上開附表所載中之何者，及其是否為享有決策權之經營者，均不影響其應負共同正犯之罪責，原判決就此部分未予認定，亦無違法可言。③共同正犯許藍月之薪資是由上訴人或吳彥璋所支付，此屬枝節，縱原判決就此論述有前後不一之情形，亦對認定上訴人為共同正犯不生影響甚明。④原判決係綜合吳彥璋、許藍月、傅一鵬等之證述，及卷內其他證據而據以認定上訴人有共同參與本件犯行，其採證合於證據法則。⑤原判決已說明上訴人與共同正犯等人未與委託人訂立受託契約、編列開戶帳號、提供風險預告書、製作買賣報告書、設置委託人明細帳並編製明細表、收足期貨交
易保證金等，均無礙其等係共同經營期貨經紀及自營業務、期貨結算業務之理由（原判決第13至14頁），上訴人無上開行為，自不能認其僅係幫助犯而非共同正犯甚明。⑥原判決已說明如何認定上訴人係管理階層而共同參與所憑證據及理由（原判決第13至14頁），至依上訴人分別與吳彥璋、許藍月、傅一鵬間之通訊監察譯文內容，縱認其對下單系統不熟、其未實際下單、其幫忙下單客詢問結果、其與吳彥璋僅談及他人經營者之狀況等，但不能以此推翻原判決所為其係本件共同正犯之認定。⑦原判決事實欄係記載「吳嘉豪、李財寶、吳彥璋、陳嵩霖、許藍月、傅一鵬均明知…仍共同基於非法經營期貨交易業務、期貨結算機構、期貨服務事業之犯意聯絡，自民國100年間起至102年2 月為警查獲時止，…吳彥璋向陳嵩霖承租上開系統經營期貨服務，在與陳嵩霖、吳嘉豪商議後，其二人亦同意參與大e 通系統經營運作，…吳嘉豪則接洽許藍月擔任系統盤口服務人員、傅一鵬則擔任系統客服員工…許藍月（任職期間自101年3月間起至12月底止…，傅一鵬（任職期間自101年4月間起至102年2月為警查獲時止）擔任期貨交易客服人員」（原判決第2至3頁）。依上開記載，原判決係認定上訴人於經吳彥璋與其商議後始同意參與，並接洽許藍月、傅一鵬分別於101年3、4 月間加入，再觀之原判決將所有共同正犯名字均書寫在前，且其於理由內亦未認定上訴人係於100 年間即開始參與，原判決事實欄關於上訴人、許藍月、傅一鵬等人參與時間之記載未盡明確，固屬疏漏，但尚不能以上開事實欄之記載即認原判決係認其等於100 年間即參與，原判決上開疏漏，亦與認定上訴人有參與而為共同正犯之判決本旨不生影響，自不構成撤銷之原因。
㈢上訴意旨或就上開㈡1 原判決已說明之事項為指摘，或以上開㈠㈡2 各點為指摘，係徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人行為後期貨交易法於105年11月9日就該法第 112條有修正並將刑度（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金）提高（3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千元以上2億元以下罰金），依刑法第2條應適用有利於上訴人之舊法。原判決認「無有利不利之問題，應逕行適用裁判時之法律」，並於論結法條援引「期貨交易法第112條第5項第2款、第3款、第5款」（按修正後條項）（原判決第20、29至30 頁）固屬有誤，惟其判決末「附錄本件論罪科刑法條」係記載舊法條文，且量處有期徒刑9 月，顯然原判決仍係依舊法為判決，是其上開誤載於
判決本旨即罪名及科刑並無影響，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 1 日