最高法院刑事判決 107年度台上字第1439號
上 訴 人 鄭吉庭
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國107年1月30日第二審判決（106年度上訴字第131
8號，起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106年度毒偵字第1886
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人鄭吉庭上訴意旨略以：
其係自首施用毒品，卻被判處有期徒刑1 年，原審量刑過重 云云。
三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴 人犯施用第一級毒品累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上 訴。就該重罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定 之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又 刑之量定，屬法院得依職權裁量範疇。原判決說明第一審考 量上訴人之法定加重及減輕事由後，以上訴人之責任為基礎 ，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑 範圍，亦非明顯違背正義，原審予以維持，難指為違法。四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒對原審量刑裁量之職權 行使事項，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其此部分 上訴違背法律上之程式，應予駁回。
五、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提起 第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則 ，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為 前提。本件得上訴之上開重罪部分，其上訴為不合法，本院 由程序上予以駁回，對於第一審亦判決有罪之想像競合所犯 毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品輕罪部分，
依上開說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可 分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，亦不合法，應併 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 宏 卿
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 17 日