最高法院刑事判決 107年度台上字第1379號
上 訴 人 黃慶愛
選任辯護人 李靜怡律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國107 年7 月27日第二審判決（106 年度上訴字第
247 號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵緝字第
321 、322 號、同年度毒偵緝字第119 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人黃慶愛上訴意旨略稱：
㈠證人陳一郎於民國102 年10月7 日警詢時曾稱：「我記不起 來了」、「應該是吧」、「應該是」、「我無印象了」等語 ，且經提示證人李玉琴之陳述後，即修正其有關毒品交易內 容之陳述，顯然欠缺「可信性」。且證人陳一郎、李玉琴於 警詢時之陳述，與彼等分別於102 年10月3 日、7 日偵查中 具結證述之內容相同，不符合「必要性」之要件。原判決認 均有證據能力，並採為論罪之依據，有不適用法則及理由不 備之違法。
㈡原判決認定其附表編號1 所示通訊監察譯文關於「那個」用 語係毒品交易使用之「暗語」，卻未勘驗前後對話之語氣與 語調，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。 ㈢其自104 年4 月25日至7 月23日，除6 月21日至6 月25日外 ，皆因車禍造成之嚴重傷勢在醫院接受治療，身體極為虛弱 ，無法自理生活，需專人全天照護，有診斷證明書5 紙可證 。原判決竟認定其能從事販毒，有違經驗法則。 ㈣上開診斷證明書及證人鍾恆銘、吳坤泰於原審審理中之證述 ，均屬對其有利之證據。原審未敘明不予採納之理由，逕以 證人陳一郎、李玉琴與通訊監察譯文內容不符之證詞，為不 利於其之認定，顯有判決不載理由之違法。
㈤證人陳一郎於106 年11月28日寫信予其友人陳武鎮，表示對 其遭冤枉販毒之事，深感內疚。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品均累 犯2 罪刑（皆處有期徒刑）暨沒收等之判決，駁回其在第二 審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。 並對如何認定：原判決附表所示通訊監察譯文，得採為認定 犯罪事實之證據；證人陳一郎、李玉琴於警詢時之陳述，有 證據能力；原判決附表編號1 所示通訊監察譯文，以「那個 啦」、「那個喔」等隱晦用語對談，與毒品交易雙方為逃避 檢警追緝使用模糊暗語一致；上訴人於案發時已出院在家， 縱因傷行動不便，仍積極督促吳坤泰出面交易毒品、親自收 受毒品價金，自應負共同販毒罪責；證人吳坤泰、鍾恆銘於 原審審理中之證述，與事理有違，皆不足為有利於上訴人之 認定；上訴人否認犯罪之辯解，不足採信；均已依卷內資料 予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令 之處。
四、次查：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 ，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「具有較可信之 特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述 之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言 ，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示 明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事 物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。而所謂「 為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度 ，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實 目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者 ，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據 代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
㈡證人陳一郎於102 年10月7 日警詢時係針對原判決附表編號 1 、2 以外之毒品交易、上訴人與吳坤泰之內部關係及何人 介紹認識吳坤泰等問題，回答：「我記不起來了」、「應該 是吧」、「應該是」、「我無印象了」等語，且其就毒品交 易過程、重量之陳述，與證人李玉琴陳述之內容並無實質差 異，僅價金有些微差異，經提示證人李玉琴陳述內容後，亦 已更正（見102 年度他字第752 號卷第182 至184 頁背面） ，而其於105 年11月17日第一審審理中係針對原判決附表編 號1 、2 所示毒品交易之相關問題，回答：「我沒印象」、 「我不知道」、「記不起來」、「我想不起來」等語（見第 一審卷㈡第72頁背面至75頁背面），自不能謂證人陳一郎於
警詢時之陳述，顯然欠缺「可信性」。又證人陳一郎於 102 年10月7 日偵查中僅證稱：警詢筆錄實在等語（見上揭他卷 第202 頁），並無實質內容。其於警詢時之陳述，自具「必 要性」。
㈢原判決同時採用證人李玉琴於警詢、偵查中之證述（見原判 決第6 頁），認定上訴人販毒之犯行，而證人李玉琴於警詢 、偵查中證述之內容大致相同（見上揭他卷第154 頁背面至 156 、172 至173 頁）。縱認證人李玉琴於警詢時之陳述， 無證據能力，然除去該項警詢時之陳述，顯於判決無影響， 自不能執為適法上訴第三審之理由。
㈣上訴人與其原審辯護人既同意原判決附表所示通訊監察譯文 有證據能力（見原審卷第166 頁），而是否屬毒品交易之「 暗語」，觀諸前後對話內容即可判斷。上訴人與其原審辯護 人亦未於審判期日聲請調查證據（見原審卷第188 頁），原 審未勘驗通訊監察譯文光碟，難謂有應於審判期日調查之證 據而未予調查之違法。
㈤證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷， 此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得 之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所 為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法 令。原判決係綜合判斷證人陳一郎、李玉琴之指證一致，並 有與彼等指證內容相符之原判決附表所示通訊監察譯文可佐 ，且共犯吳坤泰於原審審理中亦坦認102 年6 月24日與上訴 人聯絡後，曾外出與陳一郎、李玉琴見面，並販賣毒品予陳 一郎、李玉琴不諱（見原判決第13頁），而上訴人之傷勢並 無礙其與吳坤泰共同販毒等情，認定上訴人共同販賣毒品予 陳一郎、李玉琴，並無上訴意旨所指違反經驗法則或判決不 備理由之違法情形。
㈥本院為法律審，無從調查事實。上訴人上訴本院後，始提出 陳一郎之書信，欲證明陳一郎冤枉其販毒，自非適法上訴第 三審之理由。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之 爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響之事項 ，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上 之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 宏 卿
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 27 日