最高法院刑事判決 107年度台上字第1181號
上 訴 人 吳宏慶
選任辯護人 郭國益律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國106 年6 月22日第二審更審判決（106 年度
上更㈠字第3 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度
偵緝字第1964號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳宏慶有其事實欄所載基於概括犯意，連續與呂光明（通緝中）及姓名不詳之成年男子（下稱Ａ男），共同故意以爆裂物炸燬現供人使用之住宅未遂；與呂光明及姓名不詳綽號「二哥」之成年男子（下稱綽號「二哥」之人）及姓名不詳之另一成年男子（下稱Ｂ男）共同故意以爆裂物炸燬現未有人所在之他人所有建築物未遂，及與呂光明及綽號「二哥」之人共同故意以爆裂物炸燬現供人使用之住宅未遂犯行，因而撤銷第一審就此部分對於上訴人諭知免訴之判決，改判依行為時牽連犯及連續犯關係，從一重論上訴人以共同連續故意以爆裂物炸燬現供人使用之住宅未遂罪，處有期徒刑5 年，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。另原判決以上訴人被訴恐嚇及毀損部分之追訴權時效均已完成，而就此部分不另為免訴之諭知。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決既認為不能證明伊有製造爆裂物之行為，可見本件伊所點燃者均係市售大龍炮，並非違禁之爆裂物，且伊僅係依呂光明之唆使，以引爆大龍炮之方式去恐嚇被害人呂天償，並無炸燬住宅之犯意。何況伊第一次係將大龍炮放在大樓地下室之車號00-0000 號自用小客車底部，意在毀損該車，且地下室並非供人居住之住宅。第二次係將大龍炮放在鼎豐汽車公司承租之透天厝1 樓側門旁窗戶點燃引爆，當時室內無人值班。第三次則將大龍炮放在○○○山水大廈8 樓住處門外之樓梯
間點燃引爆，而樓梯間亦非供人居住之住宅，以上地點均與「現供人使用之住宅」要件不合，原審未予查明，遽認伊有共同連續故意以爆裂物炸燬現供人使用之住宅未遂之犯行，殊屬可議。㈡、原判決既認定伊被訴連續製造爆裂物之犯嫌不能證明，則未經許可持有爆裂物罪與未經許可製造爆裂物罪間即無吸收關係可言，二者間自無刑事訴訟法第348 條第2 項所規定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」之適用。換言之，檢察官既未對未經許可製造爆裂物部分提起上訴，此部分已確定。原判決竟認檢察官對伊未經許可持有爆裂物部分之上訴，其效力及於未經許可製造爆裂物部分，並就伊未經許可製造爆裂物部分加以審判並說明該部分不另為無罪之諭知，亦有未當。㈢、伊於原審曾檢附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗通知書影本，具狀聲請函詢臺灣區煙火工業同業公會，以證明本案伊所購買及所點燃者並非爆裂物，而係市售大龍炮，原審未予調查，遽認伊所點燃者係爆裂物，而非大龍炮，而論以未經許可持有爆裂物罪，亦有未當云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、原判決依憑上訴人之供述、證人呂天償、許正添、鍾育智、薛穆凱、王雅梅（呂天償之妻）、李清雄及陳杜素真等之證詞，及卷附高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）指認犯罪嫌疑人紀錄表暨上訴人口卡片、新興分局通訊監察譯文報告表、電話通話紀錄表、監視器翻拍照片、○○○山水大廈地下室停車場爆炸位置圖、高雄市政府警察局刑警大隊刑案現場勘驗報告及附件、刑事警察局鑑驗通知書及函文、高雄市○○區○○街00號8 樓之2 爆炸案照片82幀、同市○○區○○街00號地下室停車場爆炸案照片28幀、新興分局通訊監察聲請書、行動電話通聯紀錄、扣押物品清單、高雄市政府警察局民國103 年9 月15日高市警鑑字第10336536600 號函暨所附刑事案件證物採驗紀錄表、爆炸現場照片30幀、財團法人危險物品安全基金會104 年6 月24日危爆字第1040001821號函等證據資料，認定上訴人有本件共同連續故意以爆裂物炸燬現供人使用之住宅未遂犯行，已詳述其憑據及理由。對於上訴人辯稱其所點燃者均係市售大龍炮，並非爆裂物，及其3 次所點燃之地點均非現供人使用之住宅，或現未有人所在之他人所有建築物云云，如何不足以採信，亦在其理由內逐一指駁及論敘甚詳（見原判決第5 頁第3 行至第11頁第4 行），核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，仍執其在原審之同一辯解，指摘原判決論以共同連續故意以爆裂物炸燬現供人使用之住宅未遂罪為不當云云，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。㈡、關於上訴人被
訴連續意圖犯罪而製造爆裂物部分，第一審判決上訴人無罪，檢察官不服第一審判決提起上訴，原審法院104 年度上訴字第1056號更審前判決維持第一審判決，第二審檢察官僅就原審法院維持第一審判決免訴部分提起第三審上訴，則關於上訴人被訴連續意圖犯罪而製造爆裂物部分應已判決確定。原判決雖於理由中贅述：本件檢察官係起訴上訴人故意以爆裂物炸燬現供人使用之住宅未遂罪與未經許可製造爆裂物罪，且二者間有方法結果之牽連關係，因未經許可製造爆裂物罪與未經許可持有爆裂物罪間有吸收關係，檢察官上訴之效力應及於未經許可製造爆裂物部分，不因檢察官就連續意圖犯罪而製造爆裂物部分未上訴，即認此部分業已確定，並以尚不能證明上訴人有本件被訴連續製造爆裂物部分之犯行，而就此部分不另為無罪之諭知（見原判決第20頁第11行至第22頁第4 行）。惟原判決關於此部分敘述雖有未洽，但係屬贅述，且對原判決結果尚不生影響，上訴意旨執此無關宏旨之事項，指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第379 條第10款所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要，且有調查可能性之證據而言。若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未再調查其他證據或傳訊相關證人，亦不能遽指其判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決依憑上開本院駁回理由㈠所敘之證據資料，認定上訴人有本件未經許可持有爆裂物之行為甚為明確，縱未再向臺灣區煙火工業同業公會函詢上訴人所點燃者是否係市售大龍炮，而非爆裂物，亦不能遽指為違法。何況原判決已敘明上訴人於原審之辯護人雖請求向臺灣區煙火工業同業公會函詢：86年間是否有生產圓柱型大龍炮？該大龍炮是否供節慶之用？刑事警察局鑑驗通知書影本所載煙火類火藥成分是否係製造大龍炮之原料？以及圓柱型大龍炮之外殼是否為鐵皮罐之型式云云，因原審已依憑卷內相關證據資料，認定上訴人所點燃者係自製之爆裂物，而非市售大龍炮可比，並無再予函查上述事項之必要等旨甚詳（見原判決第10頁倒數第3 行至第11頁第4 行），核其論斷，於法尚屬無違。上訴意旨置原判決適法論斷說明之事項於不顧，徒執前詞，任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 20 日