最高法院刑事判決 107年度台上字第1175號
上 訴 人 利富宗
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國10
6年6月22日第二審判決（106年度上訴字第377號，起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第803號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人利富宗有原判決事實欄（下 稱事實欄）二所載加重強盜犯行明確，因而撤銷第一審對於 上訴人之科刑判決，改判仍論上訴人以共同犯攜帶兇器強盜 罪，累犯，處有期徒刑8 年及為相關沒收、追徵之宣告。已 載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理 由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及 說明。
三、上訴意旨略稱：
㈠上訴人否認同案被告郭成德（業經判決確定）於本案犯罪過 程中所使用之安全帽，為其所有，且案發當天並無郭成德作 案所使用之安全帽放置在上訴人所有車牌號碼00000000號白 色自用小客車（下稱系爭自小客車）上之情事，原判決對此 未予調查郭成德作案所戴之安全帽究係何人所有？及係何人 將之放置在系爭自小客車上？再者，同案被告林勁源（業經 判決確定）於原審辯稱：案發當晚，伊在案發現場附近排水 溝旁，曾下車上廁所，上車後就沒有看到郭成德，伊向上訴 人詢問，上訴人叫伊不要問，說等一下就知道了云云。果真 如此，林勁源顯不知當天要為任何犯罪行為及目的，且亦未 能確實具體指出上訴人在車上就有向伊等表示去「巡腳路（ 台語發音）」（即找尋下手目標）之目的及真實性，暨為何 要將上訴人之汽車停在排水溝之目的？另外，郭成德作案所 使用之口罩簡單易得，其何須專程刻意到林勁源家中取得， 再持以犯罪，亦令人費解？以上諸多疑點，原判決僅憑郭成 德之空言指陳，遽為上訴人不利之認定，有調查未盡及違反
證據法則之違誤。
㈡本件對於上訴人與郭成德、林勁源等3 人是否有犯意聯絡， 而共同去「巡腳路」之犯案過程、於「巡腳路」時，其等3 人究係基於恐嚇、搶奪或強盜之犯意、及郭成德、林勁源2 人對於「巡腳路」乙節於偵審中，何以為不同陳述之緣由等 項，原判決均未調查明白，即遽論其等3 人係基於強盜之犯 意聯絡；再依郭成德對被害人即伯樂檳榔攤店員鍾佳惠稱： 「最好將錢交出來，我不會對妳怎麼樣，我只要錢而已」等 語可知，郭成德目的僅為取財，應無傷人之意，主觀犯意應 係恐嚇取財，且其所持為玩具槍未實際攻擊被害人，被害人 身體亦未因本案而受傷，過程不到1 分鐘，即匆忙離去，而 上訴人及林勁源於案發時均僅在外等候，並未一同進入，是 本案上訴人是否確涉強盜犯行，尚有疑義。則上訴人與郭成 德、林勁源間是否有共同強盜之犯意聯絡或個別不同犯意？ 其為共犯之態樣，是否另為教唆、幫助等情狀？均尚有疑義 ，自有調查未盡之違背法令。
㈢屏東縣屏東市瑞光路三段與大連路44巷交岔路口「伯樂檳榔 攤」瑞光店（下稱伯樂檳榔攤），店內人員對於上訴人及其 所駕駛之系爭自小客車均相當熟悉，且案發當時上訴人汽車 停放之地點，距離伯樂檳榔攤相當接近，均極易查知上訴人 犯案，上訴人為何置自己容易暴露作案跡象及留下犯罪證據 之危險處境？原判決對此並未說明，且上開情節顯有影響判 決之認定，自有履勘現場，詳予查證之必要。
㈣上訴人有正常工作及賺錢之管道，且甫假釋期滿，自不敢再 涉犯刑責，益徵並無犯罪動機，且上訴人對此有所答辯及爭 執，惟未見原判決於理由中敘明，亦有理由欠備之違背法令 。
㈤原判決以第一審判決適用刑法第59條不當為由，撤銷第一審 判決，認上訴人無刑法第59條酌減其刑之事由，惟原判決卻 未審酌本案犯罪客觀、主觀情狀、行為人人格形成過程、犯 罪後狀況等關於犯罪之全部情狀，遽為撤銷第一審已然審酌 之事由，明顯違反比例原則、罪責相當原則，而有判決不備 理由之違失。
四、惟按：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又法院認定 事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直 接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許； 又同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分 證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理
上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而 僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與 判決不備理由尚有未合。事實審法院得本於職權裁量之事項 ，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判 期日調查之證據而未予調查之違法。經查：
1.原判決①先綜合證人郭成德、鍾佳惠、劉正能（鍾佳惠之男 友）及伯樂檳榔攤監視器錄影畫面翻拍照片、扣案物等證據 資料，認定：郭成德有於事實欄二所示時、地，穿著上訴人 所有之咖啡色外套，戴上白色全罩式安全帽及紫色口罩，並 持林勁源所有、放置於上訴人所有系爭自小客車內之空氣槍 （非屬管制之槍枝），前往伯樂檳榔攤，向店員鍾佳惠出示 上開空氣槍後恫稱：「最好將錢交出來，我不會對妳怎麼樣 ，我只要錢而已」等語，鍾佳惠因心生畏懼，不敢抵抗，任 由郭成德取走其所管領、置放於桌面上之現金等旨（見原判 決第5 頁）。②另依憑林勁源、郭成德尚屬一致之證述，佐 以上訴人部分自白及系爭自小客車於案發前後之行駛情況， 因而認定：上訴人於105 年1月22日凌晨0時許，駕駛其所有 之系爭自小客車，搭載郭成德、林勁源自金魚曜網咖前往屏 東縣屏東市，並曾停車在伯樂檳榔攤附近之排水溝處；上訴 人於105年1月22日晚間再度駕駛系爭自小客車，搭載郭成德 、林勁源自金魚曜網咖出發，先至林勁源位在屏東縣鹽埔鄉 ○○路00巷0 號住處，由林勁源、郭成德下車至林勁源房間 拿取口罩後，於翌日（23日）凌晨0時許至1時許間，在屏東 縣長治鄉繁華村某處改由林勁源駕車，上訴人則坐在副駕駛 座，嗣林勁源駕車經過伯樂檳榔攤，並停放在前揭排水溝附 近，郭成德下車強盜伯樂檳榔攤財物得手後，林勁源再駕車 搭載郭成德及上訴人離去，並前往四海豆漿店購買宵夜後， 返回金魚曜網咖等情（見原判決第6至8頁）。③對於上訴人 知悉郭成德強盜伯樂檳榔攤之事，及有所參與乙節，除依憑 郭成德之證述外，又有林勁源之證述，並佐以以下各節：⑴ 上訴人並不否認其於105年1月22日夜間至23日凌晨，有與郭 成德、林勁源共同駕駛系爭自小客車外出之事實，而郭成德 持以犯案之空氣槍係取自系爭自小客車駕駛座後方之置物袋 ，其等復曾共同前往林勁源家中拿出口罩；郭成德當日作案 時穿著之外套又係上訴人所有，頭戴之白色安全帽原即置放 於前開車輛上（分據郭成德、林勁源證述在卷），則上訴人 於郭成德無故前往林勁源家中拿取口罩，嗣復手持槍枝，並 以安全帽、口罩及其外套遮掩面容、身形下車，竟絲毫未曾 起疑並加以詢問，誠難想像。⑵依憑郭成德、朱玲瑤（當時 為上訴人女友）、林勁源、鍾佳妮及王淑琳（伯樂檳榔攤負
責人）等人證述可知，郭成德於本案強盜前，未曾去過伯樂 檳榔攤，而上訴人對伯樂檳榔攤之地理環境、金錢擺放情形 ，甚而是否曾發生其他搶案，且無法偵破之原因為何，有相 當程度之瞭解等情；並認：郭成德因不曾到過伯樂檳榔攤， 其對於伯樂檳榔攤之地理環境及有關金錢擺放情形，既均無 所知悉，且外出所搭乘之車輛又非其所有，亦非其所駕駛， 其如何能在林勁源停車在伯樂檳榔攤附近之排水溝旁之短暫 時間內，即能得知伯樂檳榔攤與該排水溝間之相對位置，且 分析評估下手強盜伯樂檳榔攤之成功率或風險，並判斷強盜 與往返所需時間以免上訴人與林勁源久候其不回而先行離去 ，致其無人接應，又如何能知悉林勁源之空氣槍與上訴人之 咖啡色外套，均放置於車上，並取之為犯案工具後，決定下 車步行至伯樂檳榔攤強盜；苟非有人先行提供有關強盜伯樂 檳榔攤之資訊及所需物品，郭成德應不致決定犯案，並能於 遮掩形跡及取得槍枝後，下手實施強盜犯行。況且，在郭成 德強盜前，其實際上曾先與上訴人及林勁源前往林勁源家中 拿取嗣後強盜伯樂檳榔攤所用之紫色口罩。則本案並非郭成 德個人臨時起意所為，至為灼然。⑶郭成德證稱：上訴人曾 告以伯樂檳榔攤曾遭搶數次，然因監視錄影畫面不清楚，以 致均未抓到犯嫌，故選定伯樂檳榔攤下手；又於其前往強盜 前，上訴人亦曾告以伯樂檳榔攤的錢都放在桌子上或鐵箱子 內，故要其拿走桌上的錢後，尚要問店員鐵箱在何處，並要 店員打開箱子等語。顯然表示上訴人事先已知悉雖伯樂檳榔 攤裝有監視錄影設備，然因畫面不清，以致未能逮獲犯嫌， 且知伯樂檳榔攤擺放金錢之情形，而此核與朱玲瑤證稱：上 訴人知悉伯樂檳榔攤曾經遭搶，且有見過伯樂檳榔攤的監視 器，也知道錢都放在鐵櫃裡及收錢的時間等語，互可勾稽。 復依鍾佳惠於第一審審理時證稱：郭成德強盜時有提到鐵櫃 ，但他後來沒有搶鐵櫃，他很害怕，伊也很害怕等語。則郭 成德於強盜時，應係知悉伯樂檳榔攤備有鐵櫃（鐵箱）存放 金錢。而郭成德於本件案發前並不曾到過伯樂檳榔攤，其對 於伯樂檳榔攤之金錢擺放情形，及是否曾發生其他搶案，並 無所知，益徵郭成德上開證述，應係真實而堪採信等旨（見 原判決第8 至12頁）。經核以上各情，乃原審本於採證之職 權行使，所為論斷說明，與卷附證據資料悉無不合，尚不違 背經驗法則與論理法則，並無上訴意旨㈠所指僅憑郭成德之 指述，遽為上訴人不利之認定，及上訴意旨㈡前段所指未明 白審認上訴人與郭成德、林勁源間係如何形成犯意聯絡等情 。至於上訴意旨㈠、㈡所指，原判決未予審酌林勁源所述， 或未予究明林勁源、郭成德所為不同陳述之緣由及未予調查
該安全帽究係何人所有、何人放置在系爭自小客車車上等情 ，經核或為法院取捨證據之當然結果，或因法院綜合其他證 據已可為本案之判斷，或屬枝節之事項而不影響於判決本旨 ，而無庸再為此部分之調查，均與調查職責未盡之違法情形 有間。
2.原判決先敘明：按強盜罪之構成，固以其所實施之強暴、脅 迫是否已達於使人不能抗拒之程度為必要，惟是否不能抗拒 ，應就社會一般通念，在客觀上是否足以抑制被害人之意思 自由為斷；又按，所謂使被害人達於不能抗拒之程度者，須 行為人所使用之方法，在客觀上使被害人處於不能抗拒或難 於抗拒，致不能保持其對財物或財物上利益之現實支配力而 言，亦即依行為人當時行為之性質及當時存在之具體事實情 狀可抑制被害人之抗拒即足當之，至被害人實際上有無反抗 ，與本罪之成立要無影響。查郭成德下手實行本件強盜犯行 時，伯樂檳榔攤除鍾佳惠外，雖尚有其男友劉正能亦在該檳 榔攤內，惟斯時劉正能係在儲藏室內睡覺，不知郭成德前往 強盜之事，則鍾佳惠當時係獨自面對郭成德，而郭成德於為 本案犯行時，雖尚未滿20歲，然正值青年，較之鍾佳惠自較 具體力上之優勢，又其持以犯罪之空氣槍雖非管制之槍枝， 然外型與一般手槍幾乎無異，且為金屬槍身、重量約1.15公 斤，顯然有意憑此使鍾佳惠不敢反抗，是就本件整體犯罪行 為及當時存在之具體事實觀察，並徵諸社會一般通念，堪認 郭成德所為之脅迫行為，已達使鍾佳惠不能抗拒之程度，而 合於強盜罪之犯罪構成要件等旨（見原判決第15頁）；次以 ：按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之 行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部 分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。又刑法之共同正犯 ，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內，祇須行為人 有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用 他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當 之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯 罪利得為必要。本件上訴人提供伯樂檳榔攤之相關資訊，且 與林勁源共同提供犯罪所用之工具（紫色口罩、咖啡色外套 、空氣槍），林勁源並依上訴人之指示駕駛車輛停放於伯樂 檳榔攤附近之排水溝處後，由郭成德下車實行強盜行為，足 認上訴人與林勁源、郭成德係以共同犯罪之意思，參與犯罪 計畫之擬定，利用郭成德實行犯罪構成要件之行為，完成其 3 人之犯罪計畫甚明，自應論以共同正犯等旨（見原判決第 16頁）。經核所為論述，於法無違，並無上訴意旨㈡後段所 指，上訴人是否涉及強盜犯行，或應屬其他犯行，尚屬不明
之情形。
3.上訴意旨㈢、㈣亦據原判決論述至明（見原判決第13頁㈤及 ㈦），經核亦與經驗、論理法則無違；至於上訴意旨㈢所指 履勘現場及㈣所指其餘事項，本件事證既臻明確，原判決未 再為無益之調查，亦無調查職責未盡之違法。
㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；又此項犯罪情狀是 否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量 之事項，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有 判決不適用法則之違法。原判決已敘明，第一審以上訴人： 「雖以銀色玩具手槍為強盜之工具，然該手槍單位面積動能 不足，尚非槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲，且郭成德亦 僅持槍作勢恫嚇鍾佳惠，並未真正下手攻擊或破壞現場其他 物品，而被告（即上訴人，下同）與林勁源均僅在外等候， 並未一同進入現場，是其3 人之犯罪手段之危險性，較一般 徒手或持兇器攻擊被害人，致身體受有傷害而不能抗拒之情 狀輕微，對告訴人之生命、身體所生之危害亦不高，且鍾佳 惠實際上亦未受有任何身體上之傷害，又被告與郭成德、林 勁源3 人強盜之財物金額僅為（新臺幣）1150元，尚非鉅額 。是本院（指第一審）斟酌上情，認依被告本案之犯罪情狀 ，若逕論處刑法第330 條第1項法定本刑7年以上有期徒刑， 實嫌過重，客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定 ，酌量減輕其刑」等語，因而適用刑法第59條規定酌減上訴 人之刑。惟核之第一審判決所述前揭情事，均僅係上訴人犯 罪情節輕重之審酌，尚非上訴人犯罪另有特殊之原因或環境 ，在客觀上足以引起一般之同情，僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，不得據為依刑法第59條酌量減輕之理由。況酌以上 訴人係因為謀取賭資而起意強盜伯樂檳榔攤，動機顯非良善 ，又共犯郭成德持以犯罪之空氣槍雖不具槍砲彈藥刀械管制 條例定義之殺傷力，然外型與一般手槍幾乎無異，對被害人 鍾佳惠實具有相當大之威嚇壓力，所為除對被害人鍾佳惠之 心理造成傷害外，對社會治安更有重大之危害，其犯罪情狀 在客觀上實無從引起一般同情，難認有縱宣告刑法第330 條 第1 項法定最低度刑度，猶嫌過重之情事。是以，第一審判 決依刑法第59條規定酌減上訴人之刑，顯然有法則適用不當 之違誤。並敘明：至第一審就共犯郭成德、林勁源固均依刑 法第59條規定酌減其等之刑，惟上訴人是否應依刑法第59條 酌減其刑，應視其犯罪情狀是否符合該法條之規定，而非取 決於其他共犯是否經依該法條規定酌減其刑；況且，第一審
依刑法第59條酌減共犯郭成德、林勁源之刑是否合法、妥適 ，因此部分或未經上訴（郭成德部分）或已撤回上訴（林勁 源部分）而告確定，原審已無從加以審酌，且於法亦不因共 犯郭成德、林勁源經第一審依刑法第59條酌減其刑，而對上 訴人是否應依該法條規定酌減其刑產生「封鎖效應」（亦即 不因該2 名共犯經第一審依刑法第59條酌減其刑，而產生亦 必須對上訴人依該規定酌減其刑之效果），仍應視各行為人 之犯罪情狀以定等旨（見原判決第18至19頁）。此為原審合 法裁量之行使，既未違反法律之規定，又無濫用裁量之情形 ，自不得指為違法。
五、經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原 判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自 由判斷證據證明力及科刑裁量之職權行使，或就與判決本旨 無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上 訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 23 日