最高法院刑事判決 107年度台上字第1131號
上 訴 人 許子龍
選任辯護人 顧定軒律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院中華民國106年6月20日第二審判決（106年度上訴字第914
號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第32852號
，103年度毒偵字第8368號，104年度偵字第3118號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、非法持有槍枝部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人許子龍違反槍砲彈藥刀械管 制條例之犯行明確，因而維持第一審所為論處其犯非法持有 可發射子彈具殺傷力之槍枝（累犯）罪刑與沒收之判決，駁 回其在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以 認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所 辯各語認非可採，予以論述。上訴意旨略以：（一）系爭槍 枝遭發現之際，係處於撞針卡住在外之情形，是否具有殺傷 力，已非無疑。且此情形，亦足證上訴人自始並無持有具有 殺傷力槍枝之主觀犯意。原判決就此有利情形，忽略不採， 未能詳為調查證據，更未能敘明不採之理由。（二）原判決 未能就上訴人自身行為舉止，已足產生自首之結果一節，詳 為審酌，亦未能敘明不採之理由等語。
三、原審係依憑上訴人坦承警方確於其所駕駛停放在新北市○○ 區○○路0段000巷○○○00號停車格之車牌號碼0000－00 號自用小客車之天窗夾層內，查獲如原判決附表（下稱附表 ）二編號1所示之改造手槍（含有彈匣1個，槍枝管制編號00 00000000）等供詞，卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑 事局）鑑定書，及刑事局實施鑑定之張尊評於第一審對於鑑 定書之說明，扣案如附表二編號1 所示之改造手槍而為論斷 ，並審酌：㈠扣案之改造手槍，係仿BERETTA 廠半自動手槍 製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，槍管固
定鈕等具磨損情形，另撞針卡住凸出於槍機壁，經輔以工具 推動撞針，即可將撞針退回復位，惟均不影響槍枝之擊發功 能，可供擊發適用子彈使用。㈡刑事局對於改造手槍是否具 有殺傷力之鑑定，原則上係以「檢視法」、「性能檢驗法」 作為鑑定之方式。至於制式手槍部分，另會增加「動能檢驗 法」。經性能檢驗法以底火測試槍枝是否可擊發底火，即可 確定槍枝之擊發子彈之主要功能正常，而可判斷槍枝是否有 殺傷力，因此毋庸再進行「動能測試法」。至於，制式槍枝 會以「動能測試法」進行實際試射係為取得彈頭刮擦痕輸入 資料庫比對是否涉案，如改造手槍有涉案，亦會嘗試試射取 得彈頭刮擦痕以比對，但試射目的均非在取得動能數值各情 ，於理由欄貳、一、㈠之1.載認扣案手槍具殺傷力之理由綦 詳。又稽之上訴人為民國00年0月0日出生，於103年12月3日 為警查獲其持有上開改造手槍時，年齡已近00歲，並非無社 會經驗之人，於警詢時亦供稱該改造手槍看起來像真槍等語 。原判決因而判斷上訴人確有非法持有可發射子彈具殺傷力 之槍枝之犯罪事實，已記明認定所憑之證據及理由，並未違 反經驗法則與論理法則。上訴意旨（一）之所指，要係置原 判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事 爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之 職權行使，持不同之評價，任意指為違法，要與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
四、至於上訴人於本件是否屬於自首一節，原判決審酌證人陳○ 和（當天查獲本案之員警）、范○傑、鄭○君、田○武（以 上3 人為上訴人之友人，下稱上訴人之友人）之證詞，於理 由欄貳、一、㈠之2.敘明：㈠警方搜索上訴人駕駛之自用小 客車，並在該車天窗夾層內查獲本件改造手槍，均係員警自 行搜得，上訴人並未向警方告知該手槍之藏放位置，亦未向 警方表示其欲報繳槍枝。㈡上訴人之友人之證詞，均不能證 明上訴人擬將本件改造手槍向警方報繳之理由綦詳。原判決 因認上訴人並非自首，而未依自首規定予以減輕其刑，並無 違法可言。上訴意旨（二）執以指摘原判決違法，無非持已 為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並以自己之說詞，指摘原判 決違法，並非適法之第三審上訴理由。
五、本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、施用第二級毒品部分
一、按上訴得對判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上 訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。又刑事訴訟法第37 6條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法 院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之
判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得 提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明 定。
二、本件上訴人不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上 訴，則就原判決關於上訴人所犯施用第二級毒品部分，自應 視為亦已提起上訴。經查該部分第一審係依毒品危害防制條 例第10條第2 項之規定，論處其施用第二級毒品（累犯）罪 刑，所提起之第二審上訴，原判決就此部分，則維持第一審 之科刑判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案件。 依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。 上訴人對之提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日